Sanık D.... K....."in, nitelikli adam öldürme ve yağma suçlarından 765 sayılı TCY.nın 450/7, 59/1, 497/1, 59/1 ve 73. maddeleri uyarınca yağma suçundan verilen cezanın içtiması suretiyle takdiren 1 yıl geceli gündüzlü bir hücrede tecrit edilmek suretiyle müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Kahramanmaraş Ağır Ceza Mahkemesince 20.09.2005 gün ve 307-460 sayı ile verilen hüküm, re"sen temyize tabi olmasının yanında, sanık müdafii tarafından da temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 23.02.2007 gün ve 1449-669 sayı ile;

"1- 02.07.2003 tarihinde yapılan otopsinin, Ölüm Soruşturma Yargıçları Kanunu"nun (Coroners Law) 12. maddesine göre soruşturma yargıcı tarafından verilen aynı tarih ve 9771 sayılı emir gereği yapıldığından tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

2- Lehe kabul edilen 765 sayılı Yasaya göre ceza tayin edilmiş olmakla güvenlik tedbirleri bakımından aynı Yasanın 31, 33. maddelerinin uygulanmasında bir isabetsizlik görülmemiştir." açıklamasıyla onanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 06.11.2007 gün ve 226963 sayı ve özetle;

"…

… lehe yasanın belirlenmesinde, 765 sayılı Yasa kapsamındaki içtimalı cezaların değil, her suç yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılarak her biri için tayin edilen cezanın dikkate alınması yasal zorunluluktur. Böyle bir kabul, 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının da doğal sonucudur.

5252 sayılı Yasanın 9. maddesi hükmüne uygun olarak değerlendirme yapıldığında; somut olaya uygulanması gereken hükümler 5237 sayılı TCK.nun 82/1-h, 62, 149/1-a-d, 62, 53. maddeleri olup her iki suçtan tayin edilecek sonuç cezaların 765 sayılı TCK.nun 68-77. maddelerindeki ilkelere göre (TCK.73. m) içtimasına karar verilmesi zorunluluğu bulunduğundan, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.04.2007 gün ve 2007/1-32-97 ve keza 18.09.2007 gün ve 2007/1-214-181 sayılı içtihatları da gözetilerek, itiraz edilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır" görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu"nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık D.... K....."in, nitelikli adam öldürme ve yağma suçlarından 765 sayılı TCY.nın 450/7, 59/1, 497/1, 59/1 ve 73. maddeleri uyarınca yağma suçundan verilen cezanın içtiması suretiyle takdiren 1 yıl geceli gündüzlü bir hücrede tecrit edilmek suretiyle müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kararda, toplanan kanıtlara göre suçların sübutunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, lehe yasa belirlemesinin her suç yönünden ayrı ayrı mı, yoksa, infaz hükümleri de dikkate alınmak suretiyle içtimalı ceza üzerinden mi yapılacağı noktasında toplanmaktadır.

Ancak Ceza Genel Kurulundaki inceleme sırasında, Yerel Mahkemenin kısa kararının yer aldığı duruşma tutanağının ve gerekçeli kararda hükmün yer aldığı sayfaların tamamının karara katılan bütün hakimler tarafından imzalanmadığı, bu hususun CYY.nın 232/4. maddesine aykırılık oluşturduğu ve ön sorun olarak değerlendirilmesi gerektiği ileri sürüldüğünden bu konu Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle ele alınıp değerlendirilmiştir.

Ceza Yargılaması Yasasının "Duruşma tutanağı" başlığını taşıyan 219. maddesinde; duruşma için tutulan tutanağın mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanacağı, mahkeme başkanının mazereti olduğunda, tutanağın en kıdemli üye tarafından imzalanacağı,

231. maddesinde; duruşmanın sonunda, 232. maddede belirtilen esaslar dâhilinde hazırlanmış bulunan hüküm fıkrasının duruşma tutanağına geçirileceği ve bunun duruşmada okunacağı,

"Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar" başlığını taşıyan 232. maddesinin ilk iki fıkrasında, hükmün başlığında bulunması gereken unsurların neler olduğu, üçüncü fıkrasında, duruşma sırasında tutanağa geçirilmeyen hüküm gerekçesinin hükmün açıklanmasından itibaren onbeş gün içinde yazılarak dava dosyasına konulacağı ve 4. fıkrasında da, karar ve hükümlerin bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanacağı belirtilmektedir.

Sözü edilen yasal normlar birlikte değerlendirildiğinde; duruşma sürecini saptamak için tutulan tutanakların mahkeme başkanı ile zabıt kâtibi tarafından imzalanmasının yeterli olduğu anlaşılmaktadır.

Duruşma sürecinin sonunda verilen ve tutanağa geçirilip duruşmada okunan son kararın da, karara katılan tüm hâkimler ve tutanağı yazan kâtip tarafından imzalanması zorunludur. Uygulamada kısa karar diye adlandırılan bu hüküm, esasen hükmün esasını oluşturmakta, duruşma tutanağına geçirilip açıklanmış bulunmakla da geçerlilik kazanmaktadır. Asıl olan, duruşma sonunda verilen hükmün gerekçesiyle birlikte duruşma tutanağına geçirilmesidir. Böyle yapıldığında, duruşma tutanağının hüküm fıkrasını içeren sayfalarının 232/4. madde uyarınca karara katılan tüm hâkimler ve tutanak kâtibi tarafından imzalanması, duruşma tutanağının gerekçeyi içeren kısmının ise 219. madde uyarınca mahkeme başkanı ve tutanak kâtibi tarafından imzalanması yeterli olacaktır. Hükümle birlikte tutanağa geçirilmeyen gerekçenin ise Ceza Yargılaması Yasasının 232/3. maddesi uyarınca onbeş gün içinde yazılıp dava dosyasına konulması zorunludur. Önceki Ceza Yargılaması Usulü Yasamızda hükmün beyaz edilmesi olarak isimlendirilen bu işlem, hükmün esasını oluşturan kısa kararın, Ceza Yargılaması Yasasının 230. maddesine uygun biçimde gerekçeyi ve 232. maddede yazılı unsurları da içerecek biçimde yazılmasından ibarettir. Bu durumda, hükmü ve gerekçesini birlikte içeren ve kesinleştiğinde ilâm hüviyetini alacak, gerektiğinde infaza konu olabilecek bir başka belge ortaya çıkmış olacaktır. Gerekçeli karar olarak isimlendirilen bu belge, yargılamayı gerçekleştiren ve yargılananlarla ilgili bilgileri, iddiayı, savunmayı, kabul edilen ve reddedilen kanıtları, bunların tartışılmasını, gerekçeyi ve hükmü içermektedir. Birçok sayfadan oluşması mümkün bu yeni belgenin, Ceza Yargılaması Yasasının 232. maddesinin 4. fıkrasında yazılı buyurucu kural gereği, son sayfasının karara katılmış bulunan tüm hâkimler ve gerekçeli kararı yazan kâtip tarafından imzalanması zorunludur. Diğer sayfalarının ise mahkeme başkanı ile zabıt kâtibi tarafından imzalanması, gerekçeli kararın geçerli bir belge hüviyetini kazanması bakımından yeterlidir. Nitekim uygulama da bu şekilde yerleşmiştir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

20.09.2005 tarihli son oturuma ait duruşma tutanağının tüm sayfalarının başkan ve zabıt kâtibi tarafından imzalandığı, son sayfasının ise tüm hakimler ve zabıt katibi tarafından imzalanmış olduğu anlaşılmaktadır. Mahkeme tutanaklarında sahtecilik yapıldığı konusunda herhangi bir iddia da ileri sürülmediği nazara alınarak, bu uygulama CYY.nın 232. maddesine uygundur.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı ve beş Kurul Üyesi ise; "CYY.nın 232/4. maddesi uyarınca, hüküm fıkrasının yer aldığı tutanak sayfalarının karara katılan tüm hakimler ve zabıt katibi tarafından imzalanması zorunludur. Somut olayda hüküm fıkrasının yer aldığı tutanak sayfalarının son sayfası hariç diğer sayfalarının mahkeme üyelerince imzalanmamış olması yasaya aykırı olup, hüküm öncelikle bu nedenden bozulmalıdır" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Ön sorun bu şekilde çözüldükten sonra, esasa ilişkin uyuşmazlığın çözümünde;

1-Lehe Yasanın belirlenmesine ilişkin hukuk normları;

765 sayılı TCY.nın 2, 5237 sayılı TCY.nın 7 ve 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesinin;"Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." hükmü, 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve öğretideki görüşler birlikte değerlendirildiğinde, ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.04.2007 gün ve 1-32/97 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere, lehe yasa belirlenmesi yöntemi; sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerektirmektedir. Lehe yasanın saptanması için, maddi olaya suç tarihinde yürürlükte bulunan yasalar ile sonradan yürürlüğe giren yasaların hiçbir hükmü karıştırılmadan bir bütün halinde uygulanmasını ve uygulama sonucunda ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılmasını zorunlu kılmaktadır. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı yasa kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir yasa değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı yasalar birlikte değerlendirilecektir.

2-Lehe yasanın saptanması yöntemi bu şekilde belirlendikten sonra, cezaların içtiması, içtimanın sonuçları ve içtima hükümlerinin hukuki niteliği üzerinde durulmalıdır.

Gerek yargısal kararlarda gerekse öğretide tartışmasız kabul edilen ilkeler şunlardır;

1-Cezaların içtimaı bir infaz kurumu ve işlemidir.

2- İçtimaya dahil olan suçlar hukuken bağımsızlıklarını korurlar ve her suç yönünden ayrı ayrı sonuçlar doğururlar,

3- İnfaza ilişkin uygulamalar kazanılmış hak oluşturmadığından, içtimaya ilişkin uygulamalar da lehe oluşan hatalar kazanılmış hakka konu olmazlar,

4- Sonradan yürürlüğe giren ve lehe hükümler içermesi nedeniyle uygulanması gereken yasanın tatbikinde infaza ve bu kapsamdaki içtima hükümlerinin gözetilmesiyle sonraki yasanın lehe olduğunun reddinin ve önceki yasanın lehe kabulünün olanaklı sayılması kabul edilemez.

1412 sayılı CYUY, 765 sayılı TCY ve 647 sayılı CİY döneminde kabul edilen bu ilkeler, 5271 sayılı CYY, 5237 sayılı yeni TCY ve 5275 sayılı İnfaz Yasası döneminde de geçerliliğini korumaktadır, yeni yasal dönemde yasa koyucu cezaların içtimaına ilişkin kurallara 5237 sayılı Yasa içinde yer vermemek suretiyle, infaz hukukunu daha net ve daha doğru bir yasal temele kavuşturmuştur.

Bu ilkeler ve yasal düzenlemeler kapsamında, lehe yasa belirlenmesinde 765 sayılı Yasa kapsamındaki içtimalı cezaların değil, her suç yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılarak, her biri için tayin edilen cezanın dikkate alınması yasal zorunluluktur. Böyle bir kabul 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının da doğal sonucudur.

Ceza Genel Kurulunca ulaşılan sonuç;

1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen ve lehe olması nedeniyle 5237 sayılı Yasa hükümleri uygulanan ahvalde, hükümde cezaların içtimaına karar verilmesine yasal olanak var mıdır sorusunun yanıtlanması gerekmektedir. 5275 sayılı Yasanın 99. maddesindeki "…

….bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümler bulunur ise, 107 nci maddenin uygulanabilmesi yönünden mahkemeden bir toplama kararı istenir." hükmü uyarınca bu soruya olumlu cevap vermek ilk bakışta mümkün görülmemektedir.

Ancak, anılan maddenin atıfta bulunduğu 107. madde incelendiğinde, maddedeki toplama işleminin koşullu salıverilme süresinin hesaplanması amacına matuf ve matematiksel basit bir toplama işleminden ibaret bulunduğu, norm ile hakime herhangi bir şekilde taktir ve değerlendirme yetkisinin tanınmadığı, değişmez ve dönüşmez süreleri ihtiva ettiği, gerek hükümde gerekse hükmün sonuçlarında herhangi bir değişiklik yaratmadığı, bu haliyle hükmün tesisi aşamasında içtima kararı verilmemesinin 5237 sayılı Yasanın yaptırım sistemine uygun olduğu ve kesinleşme koşulunun aranmasının herhangi bir hak kaybına da yol açmayacağı ortaya çıkmaktadır. Açıktır ki anılan normun uygulamasında cezaları içtima eden, hakimin hiçbir şekilde taktir ve değerlendirme yetkisi bulunmamakta veya cezanın birbaşka cezaya dönüşmesi sözkonusu olmamakta, bir başka ifadeyle hakim veya mahkemenin takdirine dayalı değişim olanağı bulunmamaktadır.

Çözümü gereken bir başka husus ise taktir ve değerlendirme gerektiren veya cezanın bir başka cezaya dönüşmesi icap eden yada cezaların bir kısmının infaz rejiminin diğerinden farklı olduğu ahvalde 1 Haziran 2005 tarihinde işlenen suçlar yönünden hücre cezasının da varlığını koruduğu gerçeği karşısında hükmün kesinleşmesi koşulunun aranıp aranmayacağıdır. 765 sayılı TCY.nın 70. maddesi uyarınca birden çok ağırlaştırılmış müebbet (ağır) hapse mahkûmiyet halinde, bir yıldan altı yıla kadar, ağırlaştırılmış müebbet hapis ile müebbet (ağır) hapis cezasına mahkûmiyet halinde dokuz aydan beş yıla kadar, birden çok müebbet (ağır) hapse mahkûmiyet halinde altı aydan üç yıla kadar tayin ve takdir edilecek bir sürenin hücrede tecrit edilmek suretiyle, ağırlaştırılmış müebbet (ağır) ve müebbet (ağır) hapis cezalarının infazının gerekmesi, yine anılan Yasanın 73. maddesi uyarınca, şahsi hürriyeti bağlayıcı muvakkat cezaların ağırlaştırılmış müebbet (ağır) hapis veya müebbet (ağır) hapis cezalarıyla içtiması halinde, maddedeki asgari ve azami sınırlar içerisinde taktir edilecek bir sürenin hücrede tecrit edilmek suretiyle bu cezaların infazının gerekmesi karşısında, 04.03.2003 gün ve 24/20 sayılı Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında da vurgulandığı üzere, 765 sayılı Yasanın 70 ve 73. maddelerine göre yapılacak içtima işlemi sonunda hükümlünün hücrede geçirmesi gereken kısmı takdir hakkının kullanılmasını ve değerlendirme gerektirdiğinden, bu ahvalde mutlak surette incelemenin duruşmalı olarak yapılması ve kararın da temyiz yasa yoluna tabii olması zorunluluk arz edecektir. Bu açıklamalar ışığında varılan sonuçları şu şekilde belirlemek mümkündür.

a) 1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenen suçlarda içtima 5275 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılacağından verilen hükümlerin kesinleşmesi zorunludur.

b) 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlarda, her suç yönünden ayrı ayrı yapılan değerlendirme sonucu, her suçla ilgili lehe yasa belirlendikten ve buna göre her suçun nihai cezası saptandıktan sonra, cezaların içtimaına 765 sayılı TCY.nın 68 ila 77. maddelerindeki ilkelere göre karar verilecektir. Bu uygulamada lehteki Yasanın 5237 sayılı Yasa olmasının sonuca etkisi bulunmayacaktır.

Bu ahvalde;

1-Süreli cezaların içtiması halinde yapılacak işlem matematiksel bir toplamadan ibaret bulunduğundan, içtimaya hükümle birlikte karar verilmemiş olması halinde bu hususta 5275 sayılı Yasanın 98-101. maddeleri uyarınca itiraz yolu açık olmak üzere her zaman karar verilmesi mümkün bulunduğundan, bu husus bozma nedeni oluşturmayacağı gibi kazanılmış hakka da konu olamayacaktır.

2- 765 sayılı Yasada ağırlaştırılmış müebbet (ağır) hapis veya müebbet (ağır) hapis cezasını gerektiren suçların yanında başkaca suçların işlenmesi halinde, cezanın mahkemece taktir edilecek bir süresinin hücrede tecrit edilmek suretiyle infazı gerektiğinden, kesinleşme koşulu aranmaksızın, duruşmalı inceleme gerektiren bu ahvalde içtima kararının 765 sayılı TCY.nın içtimaya ilişkin hükümlerinin uygulandığı yöntem doğrultusunda hükümle birlikte verilmesi cihetine gidilecek ve bu içtima işlemi de esas hükümle birlikte temyiz incelemesine konu olacaktır.

c) Hükümlerin kesinleşmesinden sonra içtima kararı verilmesi zorunluluğunun ortaya çıkması halinde, (1) nolu bentte belirtilen ahvalde 5275 sayılı Yasanın 98 ila 101. madde hükümleri uyarınca evrak üzerinde yapılacak inceleme sonunda itirazı kabil olmak üzere, (2) nolu bentte belirtilip, hücre cezasının tayininin taktiri değişimler gerektirdiği ahvalde ise, duruşmalı inceleme yapılmak suretiyle, temyiz yasa yolu açık olmak üzere karar verilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Somut olayda, nitelikli adam öldürmek suçundan gerek 765 sayılı Yasanın 450/7, gerekse 5237 sayılı Yasanın 82/1-h maddeleriyle uygulama yapıldığında sonuç ceza müebbet hapis cezası ise de, 5237 sayılı Yasanın 53. maddesi, 765 sayılı Yasanın 31 ve 33. maddelerine göre daha lehe olduğundan bu suç yönünden 5237 sayılı Yasa hükümleri lehedir. Ancak, Yerel Mahkemece 765 sayılı TCY.nın 31 ve 33. maddeleri uygulanmadığı gibi, bu konuda herhangi bir gerekçe gösterilmemiştir. Her ne kadar Özel Daire ilamında bu maddelerin uygulandığı belirtilmiş ise de 765 sayılı TCY.nın 31. maddesinin uygulanmamış olması yasaya aykırı olup, aleyhe bir temyiz bulunmadığı nazara alınarak bozma nedeni sayılmamalıdır.

Yağma suçu açısından değerlendirme yapıldığında ise, Yerel Mahkemece içtima hükümlerinin uygulanması nedeniyle bu suç yönünden lehe yasa değerlendirilmesinin yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.04.2007 gün ve 32-97 sayılı kararında vurgulandığı üzere, 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlarda lehe yasa her suç yönünden ayrı ayrı belirlenmeli ve 765 sayılı Yasanın içtimaya ilişkin 68-77 maddeleri uygulanarak, cezalar içtima ettirilmelidir.

5252 sayılı Yasanın 9. maddesi hükmüne uygun olarak değerlendirme yapıldığında, somut olaya uygulanması gereken hükümler 5237 sayılı TCY.nın 148/1-b-c. maddesi olup, bu uygulamada, 5237 sayılı Yasa hükümlerinin lehe sonuç doğurması mümkündür. Mahkemece bu suç yönünden de 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi hükmüne uygun olarak bir karşılaştırma yapılarak, lehe yasanın belirlenmesi ve her iki suçtan tayin edilen sonuç cezaların 765 sayılı Yasanın 68-77 maddelerindeki ilkelere göre içtimasına karar verilmesi zorunluluğu bulunduğundan, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ :Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 23.02.2007 gün ve 1449-669 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Kahramanmaraş Ağır Ceza Mahkemesinin 20.09.2005 gün ve 307-460 sayılı kararının BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, işin esası yönünden 27.11.2007 günü yapılan birinci müzakerede oybirliğiyle, ön sorun yönünden birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 04.12.2007 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.