Sanıklar A.K..ve H. S..’in, nitelikli adam öldürme ve yağma eylemleri sabit görülerek 765 sayılı TCY.nın 450/7, 59, 497/1, 59 ve 73. maddeleri uyarınca 2 yılı geceli gündüzlü hücrede tecrit edilmek suretiyle müebbet ağır hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, haklarında 31 ve 33. maddelerin uygulanmasına ilişkin Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesince 17.04.2003 gün ve 18-92 sayı ile verilen karar, Yargıtay 1. Ceza Dairesince 26.05.2004 gün ve 3601-2001 sayı ile onanarak kesinleşmiştir.
Denizli C.Başsavcılığınca 5237 sayılı TCY.nın yürürlüğe girmesi nedeniyle hükümlülerin durumlarının yeniden değerlendirilmesinin talep edilmesi üzerine, duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesince 08.11.2005 gün ve 304-373 sayı ile;
1- Sanıklar hakkındaki 17.04.2003 gün ve 2002/18 esas, 2003/92 karar sayılı kararın yargılama giderlerine ilişkin hüküm fıkrası saklı kalmak kaydı ile diğer tüm hüküm fıkralarının iptaline,
2- Sanıkların yağma suçunu kolaylaştırmak amacıyla adam öldürmek suçundan 5237 sayılı TCY.nın 37/1. maddesi delaletiyle 82/1-h ve 62/1. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, haklarında 53/1-2. maddesinin uygulanmasına,
3- Sanıkların geceleyin yağma suçundan 5237 sayılı TCY.nın 149/1-c-h ve 62/1. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, haklarında 53/1-2. maddesinin uygulanmasına,
4- Karar kesinleştiğinde bir örneğinin infaz yönünden eski karar ile birlikte C.savcılığına gönderilmesine karar verilmiştir.
Kısmen kendiliğinden temyize tabi olan kararın sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 02.10.2006 gün ve 3301-3953 sayı ile;
“Hükümlü H.S..ve A. K..hakkında, gasp suçunun işlenmesini kolaylaştırmak için adam öldürme ve geceleyin gasp suçundan, 765 sayılı Türk Ceza Yasası uygulanarak verilmiş ve kesinleşmiş olan hükümlerin, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 7/2 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddesi gereğince yeniden ele alınıp, lehe olan yasanın belirlenmesi ve uygulanmasında; hükümlüler hakkındaki 5237 sayılı Yasanın uygulanması durumunda verilebilecek cezalar bakımından içtima olanağı bulunmadığından, 765 sayılı Yasaya göre verilmiş hükümlerin içtima sonucuna göre koşullu salıverme hükümleri dikkate alındığında özgürlüğünü daha az kısıtlayacağı, dolayısıyla lehte bulunduğu açıkça anlaşıldığından, 765 sayılı Türk Ceza Yasasına göre verilmiş ve kesinleşmiş hükümlerin aynen infazına hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi” isabetsizliğinden hükmün oyçokluğu ile bozulmasına karar verilmiş;
Daire Üyelerinden M.Y.. ise;
“1- Hükümlüler, yağma suçunu işlemek için insan öldürmek suçundan 765 sayılı TCK.nun 450/7, 59, 31,33. maddeleri uyarınca müebbet ağır hapis ve kamu hizmetlerinden süresiz yasaklanma cezası ile cezalandırılmışlardır.
Bu suçtan uyarlama sonucu 5237 sayılı TCK.nun 82/1-h, 62, 53. maddeleri uyarınca verilen ceza müebbet hapis cezasıdır. Burada, 31. madde uyarınca verilen kamu hizmetlerinden süresiz yasaklanma cezasının yerine, 53. maddenin uygulanması sonucu verilen hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma (güvenlik tedbirleri) almıştır.
Öldürme suçunda 5237 sayılı Yasa ile kurulan hüküm, yasal sonucu (güvenlik tedbirleri) yönünden hükümlülerin lehinedir.
Yasal sonucu yönünden lehe ise, 765 sayılı Yasa yerine 5237 sayılı Yasa ile hüküm kurulmalıdır görüşü, genel kabul gören ve Yargıtay Birinci Ceza Dairesince de benimsenen (örneğin, 14.03.2006 gün ve 225/653 sayılı karar) bir görüştür.
2- Hükümlüler, yağma suçundan 765 sayılı Yasanın 497/1, 59, 31 ve 33. maddeleri uyarınca 12 yıl 6’şar ay ağır hapis ve kamu hizmetlerinden süresiz yasaklanma cezası ile cezalandırılmışlardır.
Bu suçtan uyarlama sonucu 5237 sayılı Yasanın 149/1-c-h, 62, 53. maddeleri uyarınca verilen ceza 8 yıl 4 ay hapis cezasıdır. Öldürme suçunda olduğu gibi burada da kamu hizmet¬lerinden süresiz yasaklanma cezasının yerini güvenlik tedbirleri almıştır.
Yağma suçundan 5237 sayılı Yasa ile kurulan hüküm, hem hapis cezasının süresi, hem de yasal sonucu yönünden hükümlülerin lehinedir.
3- Hükümlüler, öldürme ve yağma suçlarından 765 sayılı Yasa ile verilen cezaların 765 sayılı Yasanın 73. maddesi uyarınca toplanması sonucu, 2’şer yıl süreyle geceli gündüzlü bir hücrede tecrit edilmek suretiyle müebbet ağır hapis cezasıyla cezalandırılmışlardır. Kamu hizmetlerinden süresiz yasaklanma cezası her iki suç yönünden varlığını korumuştur.
Öldürme ve yağma suçlarından 5237 sayılı Yasa ile hüküm kurulması, verilen cezaların 765 sayılı Yasanın 73. maddesi uyarınca toplanması halinde, yukarıda belirtilen lehe durumlara, yağma suçundan verilen hapis cezasının süresindeki azalmaya bağlı olarak hücrede bırakılma süresinin azalması da eklenecektir.
4- Koşullu salıverilmeye ilişkin olan, 5275 sayılı Yeni İnfaz Yasasının 99 ve 107. maddelerinden oluşan grup, yine koşullu salıverilmeye ilişkin olan, 1412 sayılı CMUK.nun 403, 765 sayılı Yasanın 68, 77, 647 sayılı İnfaz Yasasının 19, ek 2. maddelerine göre de derhal uygulanamaz.
5- 765 sayılı Yasa döneminde işlenen ve bu yasa kapsamına giren suçlar hakkında, lehe olduğu için 5237 sayılı Yasa ile hüküm kurulması, 1412 sayılı Yasanın, emredici 403. maddesi uyarınca, 765 sayılı Yasanın 68-77. maddeleri kapsamında cezaların toplanması kararı alınması halinde, 5237 sayılı Yasada cezaların toplanması, 765 sayılı Yasada koşullu salıverilme için çekilmesi gereken sürelerle ilgili düzenlemeler bulunmadığı da göz önüne alındığında, burada karma uygulama yapılmıştır denemez.
6- Bir olaya uygulanacak hükümlerin belirlenmesinde 5237 sayılı TCK ile 5275 sayılı İnfaz Yasası hükümlerinin birlikte göz önünde bulundurulmasını gerektiren bir yasal düzenleme bulunmamaktadır.
7- 765 sayılı Yasanın cezaların toplanmasına ilişkin 68-77. maddeleri; infaza ilişkin olan, hükümde uygulanmaması veya yanlış uygulanması halinde kazanılmış hak yaratmayacağı, mahkemeden her zaman toplama kararı alınmasına olanak veren, uygulanmaması halinde bozma nedeni sayılmayan ve davaların birleştirilmesini zorunlu kılmayan hükümlerdir.
8- A) Örnek:
Sanık, (A) mahkemesinin yargı çevresinde (x) suçunu işledi. Yargılama sürerken 5237 sayılı Yasa yürürlüğe girdi. (A) mahkemesi, sanığı, 5237 sayılı Yasanın 81, 62. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezasıyla (765 sayılı Yasanın 449, 59. maddeleri uyarınca verilecek 30 yıl ağır hapse göre lehe) cezalandırdı. Hüküm kesinleşti.
Daha sonra sanığın, 765 sayılı Yasa döneminde, (B) mahkemesinin yargı çevresinde işlediği (Y) suçu ortaya çıktı. (B) mahkemesi sanığı, 5237 sayılı Yasanın 81, 62. maddeleri uyarınca 25 yıl ağır hapis cezasıyla (765 sayılı Yasanın 449, 59. maddeleri uyarınca verilecek 30 yıl hapse göre lehe) cezalandırdı. Bu hüküm de Yargıtayca onanarak kesinleşti.
Davalar arasında suçların aynı kişi tarafından işlenmesinden başka bir bağlantı bulunmamaktadır.
Cezaların infazı nasıl yapılacaktır?
Cezaların çektirilmesine ilişkin iki yasa vardır. Biri, 647 sayılı İnfaz Yasası; diğeri, 5275 sayılı Yeni İnfaz Yasasıdır. Bu yasalarda cezaların sınırlandırılmasına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.
Çoğunluk görüşünün benimsenmesi halinde koşullu salıverme için çekilmesi gereken süre; 647 sayılı Yasaya göre (m.19, ek m. 2), 50 (25+25) yılın 1/2’si üzerinden ayda 6 gün indirim yapılarak belirlenecek; 5275 sayılı Yasaya göre ise (m.99, m.107), 28 yılı geçmemek üzere 50 yılın 2/3’si olacaktır.
Karşı görüşe göre; 765 sayılı Yasanın 77/1. maddesi uyarınca cezalar 36 yıl olarak toplanacak, 647 sayılı Yasaya göre 36 yılın 1/2’si (18 yıl) üzerinden ayda 6 gün indirim yapılacak ve koşullu salıverme için çekilmesi gereken süre belirlenecektir.
B) Olayımızdaki insan öldürme suçunu örnekteki (x) suçunun, yağma suçunu örnekteki (y) suçunun yerine koyalım ve cezaların nasıl infaz edileceği üzerinde duralım.
Çoğunluk görüşünün benimsenmesi halinde koşullu salıverilme için çekilmesi gereken süre; 647 sayılı Yasaya göre (m.19, ek m.2), 28 yıl 4 ayın [(x) suçu için 20 yıl, (y) suçu için 8 yıl 4 ay] 1/2’si üzerinden ayda 6 gün indirim yapılarak; 5275 sayılı Yasaya göre (m.99, m.107), 8 yıl 4 ayın 2/3’si [(y) suçu için] ile 24 yıl [(x) suçu için] toplanarak belirlenecektir.
Karşı görüşün kabulü halinde koşullu salıverilme için çekilmesi gereken süre; 647 sayılı Yasaya göre (m.19, ek m.2), 20 yıl üzerinden ayda 6 gün indirim yapılarak belirlenecektir. Bu sürenin 765 sayılı Yasanın 73/2. maddesi uyarınca belirlenecek kısmı hücrede geçirilecektir.
Görüldüğü gibi, çoğunluk görüşü, gösterilen örnek ve somut olayda aleyhe sonuç doğurduğuna, 765 sayılı Yasanın 70, 71, 73 ve 77. maddelerinin uygulanması gereken her olayda da aleyhe olacağına, (A) ve (B) mahkemelerince verilen hükümler yerine 765 sayılı Yasa ile yeniden hüküm kurulması da mümkün olmadığına göre; (A) ve (B) mahkemelerine, sanığın başka suçları bulunup bulunmadığını araştır, varsa dava açılmasını bekle, açılması halinde davaların tek bir mahkemede birleştirilmesini ve tek bir hükümle sonuçlandırılmasını [Örneğin, (X) ve (Y) suçlarından 765 sayılı Yasa ile cezalandırılmayı] sağla denilebilecek midir? Denilebilecekse, sözü edilen araştırma ve bekleme ne zamana kadar sürecektir? Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin kararlarında (örneğin, 14.03.2006, 225-653; 10.04.2006, 1114-1235; 12.04.2006, 903-1326; 12.04.2006, 846-1327; 13.04.2006, 504-1339) bu sorulara olumlu yanıt verildiğini gösteren bir görüşe yer verilmediğine göre, davaların tek bir mahkemede ve tek bir hükümle sonuçlandırılması nasıl sağlanacaktır?
Davaların birleştirilmesinde yarar bulunmaması, davaları birleştirme olanağının bulunmaması ve davaları birleştirme yasağının bulunması (örneğin, 5395 sayılı ÇKK m.17) durumunda davalar birleştirilmeyeceğine göre; birleştirme halinde farklı, aksi halde farklı hükümlerin verilmesi kabul edilecek midir?
Davaların birleştirilmesi, (X) ve (Y) suçlarından lehe olan 5237 sayılı Yasa yerine 765 sayılı Yasa ile hüküm kurulması halinde, infaz aşamasında yürürlüğe giren bir yasa (X) ve (Y) suçlarını oluşturan eylemlerden birini suç olmaktan çıkarırsa, fail, diğer suç yönünden haketmediği bir ceza ile cezalandırılmış olmaz mı?
(A) ve (B) mahkemelerine yöneltilen sorulara evet demenin ve diğer sorulara yanıt bulmanın kolay olmadığı, yargılama ve infaz aşamalarında ülke genelinde yaratacağı sorunlar, eşitsizlik ve adaletsizlikler gözönüne alınmalı, çoğunluk görüşü yerine, gösterilen örnek, somut olay ve sayısız benzer durumlarda karşılaşılacak sorunlara çözüm üreten karşı görüş benimsenmelidir.
9- Sonuç
Öldürme ve yağma suçlarından lehe olan 5237 sayılı Yasa ile hüküm kurulmasının yerinde olduğu, 1412 sayılı Yasanın 403 ve 765 sayılı Yasanın 73/2. maddeleri uyarınca cezaların toplanması için mahkemeden her zaman karar istenebileceği, bu nedenlerle hükümlerin onanması gerektiği düşün¬cesiyle, sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum.” görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
Yerel Mahkeme ise 29.12.2006 gün ve 475-514 sayı ile; Özel Daire kararındaki karşı oyu gerekçe olarak kullanmak suretiyle önceki hükümde direnmiştir.
Adam öldürme suçu yönünden kendiliğinden temyize tabi olan hüküm, hükümlüler müdafileri ve o yer C.savcısı tarafından da temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığının “onama” istekli 19.04.2007 gün ve 63782 sayılı tebliğnamesiyle, Birinci Başkanlığa gönderilen dosya, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü;
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Hükümlüler A. K. ve H. S..in, yağma suçunu kolaylaştırmak amacıyla adam öldürmek suçundan 5237 sayılı TCY.nın 37/1. maddesi delaletiyle 82/1-h ve 62/1. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, haklarında 53/1-2. maddesinin uygulanmasına, geceleyin yağma suçundan 5237 sayılı TCY.nın 149/1-c-h ve 62/1. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, haklarında 53/1-2. maddesinin uygulanmasına ilişkin kararda, toplanan kanıtlara göre suçların sübutunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, lehe yasa belirlemesinin her suç yönünden ayrı ayrı mı, yoksa, infaz hükümleri de dikkate alınmak suretiyle içtimalı ceza üzerinden mi yapılacağı noktasında toplanmaktadır.
Ancak Ceza Genel Kurulundaki inceleme sırasında, Yerel Mahkemenin kısa kararının yer aldığı duruşma tutanağının ve gerekçeli kararda hükmün yer aldığı sayfaların tamamının karara katılan bütün hakimler tarafından imzalanmadığı, bu hususun CYY.nın 232/4. maddesine aykırılık oluşturduğu ve ön sorun olarak değerlendirilmesi gerektiği ileri sürüldüğünden bu konu Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle ele alınıp değerlendirilmiştir.
Ceza Yargılaması Yasasının “Duruşma tutanağı” başlığını taşıyan 219. maddesinde; duruşma için tutulan tutanağın mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanacağı, mahkeme başkanının mazereti olduğunda, tutanağın en kıdemli üye tarafından imzalanacağı,
231. maddesinde; duruşmanın sonunda, 232. maddede belirtilen esaslar dâhilinde hazır¬lan¬mış bulunan hüküm fıkrasının duruşma tutanağına geçirileceği ve bunun duruşmada okunacağı,
“Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar” başlığını taşıyan 232. maddesinin ilk iki fıkrasında, hükmün başlığında bulunması gereken unsurların neler olduğu, üçüncü fıkrasında, duruşma sırasında tutanağa geçirilmeyen hüküm gerekçesinin hükmün açıklanmasından itibaren onbeş gün içinde yazılarak dava dosyasına konulacağı ve 4. fıkrasında da, karar ve hükümlerin bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanacağı belirtilmektedir.
Sözü edilen yasal normlar birlikte değerlendirildiğinde; duruşma sürecini saptamak için tutulan tutanakların mahkeme başkanı ile zabıt kâtibi tarafından imzalanmasının yeterli olduğu anlaşılmaktadır.
Duruşma sürecinin sonunda verilen ve tutanağa geçirilip duruşmada okunan son kararın da, karara katılan tüm hâkimler ve tutanağı yazan kâtip tarafından imzalanması zorunludur. Uygulamada kısa karar diye adlandırılan bu hüküm, esasen hükmün esasını oluşturmakta, duruşma tutanağına geçirilip açıklanmış bulunmakla da geçerlilik kazanmaktadır. Asıl olan, duruşma sonunda verilen hükmün gerekçesiyle birlikte duruşma tutanağına geçirilmesidir. Böyle yapıldığında, duruşma tutanağının hüküm fıkrasını içeren sayfalarının 232/4. madde uyarınca karara katılan tüm hâkimler ve tutanak kâtibi tarafından imzalanması, duruşma tutanağının gerekçeyi içeren kısmının ise 219. madde uyarınca mahkeme başkanı ve tutanak kâtibi tarafından imzalanması yeterli olacaktır. Hükümle birlikte tutanağa geçirilmeyen gerekçenin ise Ceza Yargılaması Yasasının 232/3. maddesi uyarınca onbeş gün içinde yazılıp dava dosyasına konulması zorunludur. Önceki Ceza Yargılaması Usulü Yasamızda hükmün beyaz edilmesi olarak isimlen¬dirilen bu işlem, hükmün esasını oluşturan kısa kararın, Ceza Yargılaması Yasasının 230. maddesine uygun biçimde gerekçeyi ve 232. maddede yazılı unsurları da içerecek biçimde yazılmasından ibarettir. Bu durumda, hükmü ve gerekçesini birlikte içeren ve kesinleştiğinde ilâm hüviyetini alacak, gerektiğinde infaza konu olabilecek bir başka belge ortaya çıkmış olacaktır. Gerekçeli karar olarak isimlendirilen bu belge, yargılamayı gerçekleştiren ve yargı¬lananlarla ilgili bilgileri, iddiayı, savunmayı, kabul edilen ve reddedilen kanıtları, bunların tartışılmasını, gerekçeyi ve hükmü içermektedir. Birçok sayfadan oluşması mümkün bu yeni belgenin, Ceza Yargılaması Yasasının 232. maddesinin 4. fıkrasında yazılı buyurucu kural gereği, son sayfasının karara katılmış bulunan tüm hâkimler ve gerekçeli kararı yazan kâtip tarafından imzalanması zorunludur. Diğer sayfalarının ise mahkeme başkanı ile zabıt kâtibi tarafından imzalanması, gerekçeli kararın geçerli bir belge hüviyetini kazanması bakımından yeterlidir. Nitekim uygulama da bu şekilde yerleşmiştir.
İncelenen dosya içeriğine göre;
29.12.2006 tarihli son oturuma ait duruşma tutanağının tüm sayfalarının başkan ve zabıt kâtibi tarafından imzalandığı, son sayfasının ise tüm hakimler ve zabıt katibi tarafından imzalanmış olduğu anlaşılmaktadır. Mahkeme tutanaklarında sahtecilik yapıldığı konusunda herhangi bir iddia da ileri sürülmediği nazara alınarak, bu uygulama CYY.nın 232. maddesine uygundur.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı ve beş Kurul Üyesi ise; “CYY.nın 232/4. maddesi uyarınca, hüküm fıkrasının yer aldığı tutanak sayfalarının karara katılan tüm hakimler ve zabıt katibi tarafından imzalanması zorunludur. Somut olayda hüküm fıkrasının yer aldığı tutanak sayfalarının son sayfası hariç diğer sayfalarının mahkeme üyelerince imzalanmamış olması yasaya aykırı olup, hüküm öncelikle bu nedenden bozulmalıdır” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Ön sorun bu şekilde çözüldükten sonra, esasa ilişkin uyuşmazlığın çözümünde;
1-Lehe Yasanın belirlenmesine ilişkin hukuk normları;
765 sayılı TCY.nın 2, 5237 sayılı TCY.nın 7 ve 5252 sayılı Yasanın 9/3. madde¬sinin;“Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygu¬lanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” hükmü, 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve öğretideki görüşler birlikte değerlendirildiğinde, ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.04.2007 gün ve 1-32/97 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere, lehe yasa belirlenmesi yöntemi; sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaş¬tırılmasını gerektirmektedir. Lehe yasanın saptanması için, maddi olaya suç tarihinde yürürlükte bulunan yasalar ile sonradan yürürlüğe giren yasaların hiçbir hükmü karıştırılmadan bir bütün halinde uygulan¬masını ve uygulama sonucunda ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaş¬tırılmasını zorunlu kılmak¬tadır. Ancak bu karşılaştır¬mada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken norm¬larla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlen¬dirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenle¬melerin aynı yasa kapsamında bulunup bulunmadığına bakıl¬maksızın, sadece bir yasa değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı yasalar birlikte değerlendirilecektir.
2-Lehe yasanın saptanması yöntemi bu şekilde belirlendikten sonra, cezaların içtiması, içtimanın sonuçları ve içtima hükümlerinin hukuki niteliği üzerinde durulmalıdır.
Gerek yargısal kararlarda gerekse öğretide tartışmasız kabul edilen ilkeler şunlardır;
1-Cezaların içtimaı bir infaz kurumu ve işlemidir.
2- İçtimaya dahil olan suçlar hukuken bağımsızlıklarını korurlar ve her suç yönünden ayrı ayrı sonuçlar doğururlar,
3- İnfaza ilişkin uygulamalar kazanılmış hak oluşturmadığından, içtimaya ilişkin uygulamalar da lehe oluşan hatalar kazanılmış hakka konu olmazlar,
4- Sonradan yürürlüğe giren ve lehe hükümler içermesi nedeniyle uygulanması gereken yasanın tatbikinde infaza ve bu kapsamdaki içtima hükümlerinin gözetilmesiyle sonraki yasanın lehe olduğunun reddinin ve önceki yasanın lehe kabulünün olanaklı sayılması kabul edilemez.
1412 sayılı CYUY, 765 sayılı TCY ve 647 sayılı CİY döneminde kabul edilen bu ilkeler, 5271 sayılı CYY, 5237 sayılı yeni TCY ve 5275 sayılı İnfaz Yasası döneminde de geçerliliğini korumaktadır, yeni yasal dönemde yasa koyucu cezaların içtimaına ilişkin kurallara 5237 sayılı Yasa içinde yer vermemek suretiyle, infaz hukukunu daha net ve daha doğru bir yasal temele kavuşturmuştur.
Bu ilkeler ve yasal düzenlemeler kapsamında, lehe yasa belirlenmesinde 765 sayılı Yasa kapsamındaki içtimalı cezaların değil, her suç yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılarak, her biri için tayin edilen cezanın dikkate alınması yasal zorunluluktur. Böyle bir kabul 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının da doğal sonucudur.
Ceza Genel Kurulunca ulaşılan sonuç;
1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen ve lehe olması nedeniyle 5237 sayılı Yasa hükümleri uygulanan ahvalde, hükümde cezaların içtimaına karar verilmesine yasal olanak var mıdır, sorusunun yanıtlanması gerekmektedir. 5275 sayılı Yasanın 99. maddesindeki “….bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümler bulunur ise, 107 nci maddenin uygulanabilmesi yönünden mahkemeden bir toplama kararı istenir.” hükmü uyarınca bu soruya olumlu cevap vermek ilk bakışta mümkün görülmemektedir.
Ancak, anılan maddenin atıfta bulunduğu 107. madde incelendiğinde, maddedeki toplama işleminin koşullu salıverilme süresinin hesaplanması amacına matuf ve matematiksel basit bir toplama işleminden ibaret bulunduğu, norm ile hakime herhangi bir şekilde taktir ve değerlendirme yetkisinin tanınmadığı, değişmez ve dönüşmez süreleri ihtiva ettiği, gerek hükümde gerekse hükmün sonuçlarında herhangi bir değişiklik yaratmadığı, bu haliyle hükmün tesisi aşamasında içtima kararı verilmemesinin 5237 sayılı Yasanın yaptırım siste¬mine uygun olduğu ve kesinleşme koşulunun aranmasının herhangi bir hak kaybına da yol açmayacağı ortaya çıkmaktadır. Açıktır ki anılan normun uygulamasında cezaları içtima eden, hakimin hiçbir şekilde taktir ve değerlendirme yetkisi bulunmamakta veya cezanın birbaşka cezaya dönüşmesi sözkonusu olmamakta, bir başka ifadeyle hakim veya mahkemenin takdirine dayalı değişim olanağı bulunmamaktadır.
Çözümü gereken bir başka husus ise taktir ve değerlendirme gerektiren veya cezanın bir başka cezaya dönüşmesi icap eden yada cezaların bir kısmının infaz rejiminin diğerinden farklı olduğu ahvalde 1 Haziran 2005 tarihinde işlenen suçlar yönünden hücre cezasının da varlığını koruduğu gerçeği karşısında hükmün kesinleşmesi koşulunun aranıp aranma¬yacağıdır. 765 sayılı TCY.nın 70. maddesi uyarınca birden çok ağırlaştırılmış müebbet (ağır) hapse mahkûmiyet halinde, bir yıldan altı yıla kadar, ağırlaştırılmış müebbet hapis ile müebbet (ağır) hapis cezasına mahkûmiyet halinde dokuz aydan beş yıla kadar, birden çok müebbet (ağır) hapse mahkûmiyet halinde altı aydan üç yıla kadar tayin ve takdir edilecek bir sürenin hücrede tecrit edilmek suretiyle, ağırlaştırılmış müebbet (ağır) ve müebbet (ağır) hapis cezalarının infazının gerekmesi, yine anılan Yasanın 73. maddesi uyarınca, şahsi hür¬riyeti bağlayıcı muvakkat cezaların ağırlaştırılmış müebbet (ağır) hapis veya müebbet (ağır) hapis cezalarıyla içtiması halinde, maddedeki asgari ve azami sınırlar içerisinde taktir edilecek bir sürenin hücrede tecrit edilmek suretiyle bu cezaların infazının gerekmesi karşısında, 04.03.2003 gün ve 24/20 sayılı Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında da vurgu¬landığı üzere, 765 sayılı Yasanın 70 ve 73. maddelerine göre yapılacak içtima işlemi sonunda hükümlünün hücrede geçirmesi gereken kısmı takdir hakkının kullanılmasını ve değerlen¬dirme gerektirdiğinden, bu ahvalde mutlak surette incelemenin duruşmalı olarak yapılması ve kararın da temyiz yasa yoluna tabii olması zorunluluk arz edecektir. Bu açıklamalar ışığında varılan sonuçları şu şekilde belirlemek mümkündür.
a) 1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenen suçlarda içtima 5275 sayılı Yasa hüküm¬lerine göre yapılacağından verilen hükümlerin kesinleşmesi zorunludur.
b) 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlarda, her suç yönünden ayrı ayrı yapılan değerlendirme sonucu, her suçla ilgili lehe yasa belirlendikten ve buna göre her suçun nihai cezası saptandıktan sonra, cezaların içtimaına 765 sayılı TCY.nın 68 ila 77. maddelerindeki ilkelere göre karar verilecektir. Bu uygulamada lehteki Yasanın 5237 sayılı Yasa olmasının sonuca etkisi bulunmayacaktır.
Bu ahvalde;
1-Süreli cezaların içtiması halinde yapılacak işlem matematiksel bir toplamadan ibaret bulunduğundan, içtimaya hükümle birlikte karar verilmemiş olması halinde bu hususta 5275 sayılı Yasanın 98-101. maddeleri uyarınca itiraz yolu açık olmak üzere her zaman karar verilmesi mümkün bulunduğundan, bu husus bozma nedeni oluşturmayacağı gibi kazanılmış hakka da konu olamayacaktır.
2- 765 sayılı Yasada ağırlaştırılmış müebbet (ağır) hapis veya müebbet (ağır) hapis cezasını gerektiren suçların yanında başkaca suçların işlenmesi halinde, cezanın mahkemece taktir edilecek bir süresinin hücrede tecrit edilmek suretiyle infazı gerektiğinden, kesinleşme koşulu aranmaksızın, duruşmalı inceleme gerektiren bu ahvalde içtima kararının 765 sayılı TCY.nın içtimaya ilişkin hükümlerinin uygulandığı yöntem doğrultusunda hükümle birlikte verilmesi cihetine gidilecek ve bu içtima işlemi de esas hükümle birlikte temyiz incelemesine konu olacaktır.
c) Hükümlerin kesinleşmesinden sonra içtima kararı verilmesi zorunluluğunun ortaya çıkması halinde, (1) nolu bentte belirtilen ahvalde 5275 sayılı Yasanın 98 ila 101. madde hükümleri uyarınca evrak üzerinde yapılacak inceleme sonunda itirazı kabil olmak üzere, (2) nolu bentte belirtilip, hücre cezasının tayininin taktiri değişimler gerektirdiği ahvalde ise, duruşmalı inceleme yapılmak suretiyle, temyiz yasa yolu açık olmak üzere karar verilecektir.
Bu itibarla konu yargılamada Yerel Mahkemenin lehe yasa belirlemesinde her bir suç yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapması isabetli olup, yapılan değerlendirmede suçların her biri için 5237 sayılı Yasa hükümlerinin lehe sonuç vereceğinin kabulü usul ve yasaya uygun olup, Yerel Mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Usul ve yasaya uygun olan Yerel Mahkeme direnme hükmünün ONANMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, ön sorun yönünden oyçokluğuyla, işin esası yönünden ise oybirliğiyle,
04.12.2007 günü tebliğnamedeki isteme uygun olarak karar verildi.