Müşteki M.... A.. B...."ın şikâyet dilekçesi üzerine Isparta Cumhuriyet Başsavcılığınca 25.12.2006 gün ve 3645 sayı ile verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara müşteki vekilinin itirazını inceleyen Burdur Ağır Ceza Mahkemesi Başkanınca 07.02.2007 gün ve 97 sayı ile;

"...yapılan hazırlık soruşturması kapsamına göre, Cumhuriyet Savcılığı tarafından adı geçen telefon şirketleri nezdinde gerekli araştırma yapılmadan takipsizlik kararı verildiği, aranan numaralar ile özel numaraların Türkcell ve Telsim şirketlerinden temin edilerek delillerin toplanacağı, toplanan delillerin takdiri ve münakaşasında suç yeri yetkili ve görevli mahkemeye ait olacağı anlaşılmakla, verilen takipsizlik kararının usul ve yasaya aykırı bulunduğundan, müşteki vekillerinin vaki itirazının kabulü ile takipsizlik kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir..." gerekçesiyle itirazın kabulü ile takipsizlik kararının kaldırılması ve gereğinin yapılması için dosyanın Isparta Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi kesin olarak karara bağlanmıştır.

Adalet Bakanlığının talebiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 05.07.2007 gün ve 119503 sayı ile;

"...5271 sayılı Ceza Mahkemesi Kanununun "Cumhuriyet Savcısının kararına itiraz" başlıklı 173. maddesinin 3. fıkrasındaki "Başkan, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, O yer Sulh Ceza Hâkimini görevlendirebilir." şeklindeki düzenleme sebebiyle noksanlığın mercii mahkemece tamamlanacağı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi..." isabetsizliğinden kararın CYY"nın 309. maddesi uyarınca yasa yararına bozulması isteminde bulunmuş, dosyayı inceleyen Yargıtay 2.Ceza Dairesince 20.09.2007 gün ve 12953-11683 sayı ile;

"Kanun yararına bozma istemindeki düşünce dosyadaki bilgi ve belgelere göre yerinde görüldüğünden (BURDUR) Ağır Ceza Mahkemesi Başkanınca kesin olarak verilen 07.02.2007 gün ve 2007/97 sayılı kararın 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası"nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca BOZULMASINA, sonraki işlemlerin yerel makamlarca yerine getirilmesine" karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 02.11.2007 gün ve 119503 sayı ile;

"...kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz üzerine verilen karar yerindedir. Mercii kararı üzerine Cumhuriyet savcısı tarafından soruşturmaya başlanması, araştırma ve soruşturma işlemlerinin yapılması, kanıtların toplanması ve elde edilen neticeye göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Aksi kabul; soruşturmanın istisna dışında Cumhuriyet savcısı tarafından yapılması gerektiğine ilişkin kurala aykırılık oluşturur ve (faili belli olmayan eylemlerde dahi) hiçbir araştırma ve soruşturma yapılmaksızın kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesine ve böylece Cumhuriyet savcısı tarafından yapılması zorunlu soruşturma görevinin, itiraz merciin kararlarıyla sulh ceza hâkimleri tarafından yaptırılması sonucunu doğurur. Kanun Koyucunun amacının bu olmadığı muhakkaktır. Bu itibarla, kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi gerekmektedir." görüşüyle Özel Daire kararının kaldırılarak Adalet Bakanlığının yasa yararına bozma isteminin reddine karar verilmesini itiraz yasa yoluyla talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Müşteki M.... A.. B.... 21.12.2006 tarihli şikâyet dilekçesiyle, kendisine ait olan ve eşi tarafından kullanılan 546- 435 47 08 ve 539- 355 82 21 nolu telefonların bir süredir özel bir numaradan aranarak kendisine hakaret edildiğini ve şikâyetçi olduğunu belirtmesi üzerine Cumhuriyet savcısınca aynı tarihte alınan ifadesinde, telefona çıktığında kendisine "ibne, puşt, kavat" gibi kelimeler ile hakaret edildiğini belirtip şikâyetçi olduğunu ve uzlaşmayı istemediğini beyan etmesine karşın başkaca herhangi bir araştırma yapılmadan Isparta Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın vaki itiraz üzerine Burdur Ağır Ceza Mahkemesi Başkanınca kaldırılmasına karar verilmesi şeklinde gerçekleşen maddi olayda, Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara itiraz edilmesi ve incelemeyi yapan en yakın ağır ceza mahkemesi başkanının itirazı soruşturmanın yetersiz yapıldığı için yerinde görmesi halinde, tamamlanması gereken soruşturmanın CYY"nın 172/3 maddesi uyarınca kendisi veya o yer sulh ceza hâkimince mi yoksa kararı veren Cumhuriyet Savcılığınca mı yapılması gerekeceğine ilişkindir.

CYUY"nın 164. maddesinde kullanılan "takibata yer olmadığına dair karar" ifadesi nedeniyle uygulamada takipsizlik kararı da denilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara itirazın düzenlendiği 5271 sayılı CYY"nın 173. maddesindeki;

" (1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet Savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına itiraz edebilir.

(2) İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını gerektirebilecek olaylar ve deliller belirtilir.

(3) (Değişik: 25.5.2005-5353/26 md.) Başkan, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer sulh ceza hâkimini görevlendirebilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir.

(4) (Değişik: 25.5.2005-5353/26 md.) Başkan istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir.

(5) Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hâllerde bu madde hükmü uygulanmaz.

(6) İtirazın reddedilmesi halinde; Cumhuriyet savcısının, yeni delil varlığı nedeniyle kamu davasını açabilmesi, önceden verilen dilekçe hakkında karar vermiş olan ağır ceza mahkemesi başkanının bu hususta karar vermesine bağlıdır." şeklindeki düzenleme incelendiğinde, ilk bakışta kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı inceleyen ağır ceza mahkemesi başkanının üç yetkisinin olduğu görülmektedir:

1- Kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder.(CYY. nın 173/3- 2.cümle)

2- İstemi yerinde bulabilir ki o takdirde Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir. (CYY. nın 173/4)

3- Başkan, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer sulh ceza hâkimini görevlendirebilir. Bu durumda eksiklikleri kendisinin de tamamlayabilmesi olanağının bulunduğu kabul edilmelidir.

Örneğin herhangi bir makamdan getirtilmesi gereken bir evrakın temini için sulh ceza hâkiminin görevlendirilmesi yersizdir.(CYY. nın 173/3- 1.cümle).

Maddedeki anlatımdan, ağır ceza mahkemesi başkanının itirazı kabul ederek eksik gördüğü soruşturmayı tamamlaması için dosyayı Cumhuriyet savcısına iade etme yetkisinin bulunmadığı sonucuna ulaşmak olanaklıdır. Gerçekten de maddenin lafzında soruşturmanın tamamlanması için dosyanın Cumhuriyet Savcılığına iadesine ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır. Ayrıca kendisine göre gerekli gördüğü soruşturmayı yapıp işten el çekerek görüşünü "kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı" verme yönünde kullanmış olan bir Cumhuriyet savcısına aynı konuda soruşturma yaptırılmasının yararlı olmayacağı da düşünülebilir. Ancak sorunun CYY"nın soruşturma evresine ilişkin diğer maddeleri de göz önüne alınarak çözümlenmesi daha isabetli olacaktır.

5271 sayılı CYY"nın 2/e maddesinde "kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre" olarak tanımlanan soruşturma safhasında asıl görevli ve yetkili makam Cumhuriyet savcısıdır.

CYY"nın "Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi" başlıklı 160. maddesinde;

"(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür." denildikten sonra 161. maddesinde "Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" ayrıntılı olarak düzenlenmiş, 164/2 ve 165. maddelerinde ise soruşturma işlemlerinin, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa, gerektiğinde veya Cumhuriyet savcısının talebi halinde, diğer kolluk birimlerine yaptırılacağına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Yukarıda yazılı maddelere göre yapılacak soruşturma safhasının sonunda kamu davasını açma görevinin Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirileceği CYY"nın 170. maddesinde, cezayı kaldıran şahsî sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsî cezasızlık sebebinin varlığı halinde kovuşturmaya yer olmadığı kararının veya koşullarının varlığı kamu davasının açılmasının beş yıl süreyle ertelenmesine karar verme konusundaki takdir hakkının Cumhuriyet savcısı tarafından kullanılacağı 171. maddede düzenlendikten sonra hangi hallerde "kovuşturmaya yer olmadığına dair karar" verileceği 172. maddede gösterilmiştir;

"(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.

(2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz."

İstisnai bir düzenleme olarak getirilen "Soruşturmanın sulh ceza hâkimi tarafından yapılması" başlıklı 163. maddesinde;

"(1) Suçüstü hâli ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet savcısının iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hâkimi de bütün soruşturma işlemlerini yapabilir.

(2) Kolluk âmir ve memurları, sulh ceza hâkimi tarafından emredilen tedbirleri alır ve araştırmaları yerine getirirler." hükmüne yer verilmek suretiyle soruşturma evresinde temel yetkilinin Cumhuriyet savcısı olduğu dolaylı olarak bir kez daha ifade edilmiştir.

Soruşturmanın sulh ceza hâkimi tarafından yapılması halinde bile kamu davasının açılması, kamu davasının açılmasının ertelenmesi veya takipsizlik gibi soruşturma evresinin sonunda verilecek kararlar yine Cumhuriyet savcısı tarafından verilebilecektir.

Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır. Ancak soruşturma sırasında maddi gerçeğe ulaşmak için nasıl bir yol izleyeceğine ve hangi kanıtların toplanması gerektiğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Aslında suçların çeşitliliği ve toplumsal yaşamın karmaşıklığı göz önüne alındığında böyle bir düzenlemenin çok ta isabetli olmayacağı kuşkusuzdur. Cumhuriyet savcısının maddi gerçeğin ortaya çıkartılması amacına yönelik olarak hangi tür olaylarda hangi yolları takip edeceğine ilişkin mevzuatta bir açıklık bulunmamakla birlikte bu husus tamamen bilinmeyen bir konu da değildir. Daha önce karşılaşılan benzer olaylardaki hareket tarzı yoluyla kazanılan ve mesleki birikim olarak isimlendirilebilecek tecrübe, yargısal kararlar ve öğreti, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için Cumhuriyet savcısının yolunu aydınlatmaktadır.

Somut olayda şikâyet dilekçesi üzerine, müştekinin ifadesinin alınmasından sonra telefonları kullandığını belirttiği eşinin ifadesinin alınması, cep telefonları numaralarının ayrıntılı görüşme kayıtlarının telefon şirketlerinden getirtilerek incelenmesi ve sonucuna göre soruşturmanın yönlendirilmesi maddi gerçeğe ulaşma açısından zorunludur. Bunların yapılmaması durumunda soruşturma evresinin tamamlandığından söz edilemeyecektir. Bu açıdan şikâyet dilekçesi üzerine Cumhuriyet savcısının ifadesini aldığı şikâyetçinin somut ve araştırılması gereken iddialarına karşın, "...müştekinin gizli numaradan aranıp hakaret edildiği hususunda mücerret iddia dışında delil bulunmadığı..." gerekçesiyle verdiği kovuşturmaya yer olmadığına dair kararının, maddi gerçeğe ulaşma yolunda gerekli soruşturmaya dayandırıldığı, başka bir deyişle CYY"nın istediği anlamda etkin bir soruşturmanın yapıldığı söylenemez. Bu nedenle yetersiz araştırmaya dayalı olarak verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın yerinde olmadığı tartışmasızdır. Burada çözülmesi gereken konu böyle bir karara yapılan ve yukarıda açıklandığı üzere kabul edilmesi gereken bir itiraz üzerine Cumhuriyet savcısının eksik bıraktığı soruşturmanın hangi makam tarafından tamamlanması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

CYY" nın ilgili maddeleri ve somut olaydaki özellikler birlikte değerlendirildiğinde;

Cumhuriyet savcısının yeterli ve gerekli araştırmayı yapmasına karşın soruşturma evresinin sonunda kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde verdiği takipsizlik kararına itiraz halinde en yakın ağır ceza mahkemesi başkanının itiraz konusunda bir karar verebilmesi için Cumhuriyet savcısının yaptığı araştırmanın yanında ayrıca bazı yeni araştırmaların da yapılmasına gerek görmesi imkân dâhilindedir. Böyle bir durumda itiraz konusunda karar verebilmek için, Cumhuriyet savcısının yaptığı soruşturma sonunda topladığı kanıtların dışında yapılması gerekli görülen ek araştırmanın bizzat başkan veya görevlendireceği sulh ceza hâkimi tarafından yapılması gerekir. CYY"nın 173/3 maddesinin birinci cümlesinin düzenlemesi bu tür hallere yöneliktir. Ancak somut olayda olduğu gibi, Cumhuriyet savcısı tarafından ceza yargılamasının temel hedefi olan maddi gerçeğe ulaşma amacına yönelik olarak gerekli kanıtların toplanmadığı hatta buna teşebbüs bile edilmediği çok açık olarak anlaşılmakta, başka bir anlatımda soruşturma evresinin tamamlanmadığı net bir biçimde tespit edilmekteyse, soruşturma evresi Cumhuriyet savcısınca tamamlanmalıdır. Aksinin kabulü halinde, soruşturma safhasının asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı varken istisnai yetkili olan sulh ceza hâkiminin soruşturmayı yapması sonucuna ulaşılır ki bu CYY"nın getirdiği sisteme ve yasanın amacına aykırıdır.

Bununla birlikte bu yolun sadece yapılması gerekli soruşturmanın Cumhuriyet savcısı tarafından hiç yapılmaması veya şeklen yapılanın olaya göre oldukça yetersiz ve yüzeysel kaldığının açıkça anlaşılması durumuna özgü olarak geçerli olabilecek istisnai bir durum olduğu da göz ardı edilmemelidir. Cumhuriyet savcısı, ağır ceza mahkemesi başkanının kararı üzerine soruşturma evresini tamamlayacak şekilde kanıtları toplayacak ve soruşturma evresinin sonuna geldiğinde kanıtları değerlendirerek kamu davası açabilecek veya kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına veya kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verebilecektir. Hatta 171/1 maddesinde düzenlenen takdir hakkını kullanarak takipsizlik kararı verebilmesi de imkân dâhilinde bulunacaktır. CYY"nın 172/1 maddesi uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi durumunda bu yeni karar da aynı Yasanın 173. madde kapsamında tekrar itiraza konu olabilecektir.

Bu itibarla, şikâyetçinin kendisine ait olup eşinin kullandığı cep telefonlarının bilinmeyen numaralarca aranıp kendisine hakaret edildiğine ilişkin dilekçesi üzerine ifadesinin alınması dışında herhangi bir araştırma yapılmadan verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın, yapılan itiraz sonucu en yakın ağır ceza mahkemesi başkanınca kaldırılarak soruşturmanın tamamlanması için dosyanın aynı Cumhuriyet Başsavcılığına iadesinde bir isabetsizlik bulunmadığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüyle, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına ve yasa yararına bozma isteminin reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri ise;

"ağır ceza mahkemesi başkanının CYY"nın 173/3 maddesi uyarınca eksik gördüğü soruşturmayı tamamlaması için dosyayı Cumhuriyet Savcılığına iade etme yetkisinin bulunmadığı, dolayısıyla da Özel Dairenin bozma kararının yerinde olduğu" düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 20.09.2007 gün ve 12953-11683 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3-Adalet Bakanlığı"nın yasa yararına bozma isteminin REDDİNE,

4-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 04.12.2007 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.