Sanık G....."ın, katılan Y...."un, silahla işyerinde geceleyin 750-800 YTL değerindeki cep telefonunu yağmalaması suçundan 5237 sayılı TCY"nin 149/1-a, 150/2 ve 62/1. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında aynı Yasa"nın 53. maddesinin uygulanmasına,

Y...."e yönelik hırsızlık suçundan; 5237 sayılı TCY"nin 142/2-b, 35/2, 145 ve 62/1. maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında aynı Yasa"nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin (Denizli İkinci Ağır Ceza Mahkemesi)"nce verilen 06.04.2006 gün ve 65-98 sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi"nce 10.07.2007 gün ve 14367-8625 sayı ile;

"1- Sanığın katılan Y...."a yönelik eyleminden kurulan hükme ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Yağma suçunun 5237 sayılı TCY"nin 149. maddesinin 1. fıkrasının (a), (d) ve (h) bentlerine aykırı biçimde, silahla işyerinde geceleyin işlendiği, bu nedenle aynı Yasa"nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken bunların değerlendirilmesi gerektiği düşünülmeyerek, alt sınırdan cezaya hükmedilmesi ve 5237 sayılı TCY"nin 150. maddesinin 2. fıkrasındaki "malın değerinin azlığı" kavramının, 765 sayılı TCY"nin 522. maddesindeki "hafif" ve "pek hafif" ölçütleri ile her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, "değer azlığı"nın 5237 sayılı Yasa"ya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu; bunun, daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma durumunda, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da değerlendirilip, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden, somut olayda yağmalanan cep telefonunun 750.- YTL değeri az olmadığı halde, az kabul edilerek cezadan indirim yapılması, karşı temyiz bulunmadığından bozma

nedeni yapılmayıp eleştiri dışında usul ve kanuna uygun bulunan hükmün onanmasına,

2- Katılan Y....e karşı eylemden verilen hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulu"nun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Katılandan cep telefonunu isteyip, vermemesi üzerine elinden almak biçiminde gerçekleşen sanığın eyleminin, 5237 sayılı TCY"nin 141/1. maddesine uyan suçu oluşturduğunun gözetilmemesi,

2-5237 sayılı TCY"nin 145. maddesindeki "malın değerinin azlığı" kavramının 765 sayılı Yasa"nın 522/1. maddesindeki hafif ve pek hafif ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliğinin bulunmadığı, "değerin azlığının 5237sayılı Yasa"ya özgü, ayrı ve yeni bir kavram olduğu, bunun daha çoğunu alabilme olanağı varken, yalnızca

gereksinmesi kadar ve değer olarak da az olan şeyi alma durumunda olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da

değerlendirilip, yasal ve yeterli gerekçeleri de gösterilerek uygulanabileceği, 80.- YTL değerin az olmamasına karşın suça konu değerin "az" olduğundan söz edilerek, aynı Yasa"nın 145. maddesi gereğince 2/3 oranında indirim yapılmasına karar verilmesi," isabetsizliğinden 1412 sayılı CYUY"nin 326/son maddesi hükmü saklı tutulmak

üzere bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı"nca 09.08.2007 gün ve 132586 sayı ile;

"1- Sanık G..... olay tarihinde mağdur Y...."den cep telefonunu istediğinden mağdurdan oiumsuz cevap alınca, mağdurun e/indeki telefonu çekip alır ve iade etmez.

TCK"n/n 141/1. maddesi hırsızlık eyleminde anılan Kanun"un 142. maddesindeki nitelikli hallerden hiçbirisi mevcut olmadığı takdirde uygulanabilecektir.

TCK"nın 142. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi yalnızca "özel beceriyle" gerçekleştirilen hırsızlık fiilini içermeyip, özel beceri söz konusu olmasa bile kişiyle temas halindeki bir eşyanın cebir veya tehdit kullanılmaksızın alınması hali de bu bent kapsamındadır. Anılan yerde, suçun "Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle" işlenmesi halinde nitelikli hırsızlık suçunun oluşacağı açıkça hüküm altına alınmıştır. Zaten bu hükmün maddeye konuluş amacı, elde veya üstte taşınan eşyaya karşı çok yaygın olarak gerçekleştirilen hırsızlık fiillerinin basit hırsızlık olarak cezalandırılmasını önlemektir. Aksi düşünce söz konusu olsaydı, "özel beceri" ibaresiyle yetiniiirdi veya 765 sayılı TCK"nın 492. maddesinin (7) sayılı bendinde olduğu gibi "Yankesicilik suretiyle işlenirse"ibaresine yer verilirdi.

Dolayısıyla, burada önemli olan mağdurun bedeni ile eşyanın temas halinde bulunmasıdır. Mağdur ile suçun konusu eşya arasında doğrudan bir temas mevcut olduğu ortadadır. Kaldı ki mağdurun elindeki eşyanın onun rızasına aykırı olarak ancak cebir ve tehdit kullanmadan alınmasının en azından el çabukluğu diye belirtilebilecek özel bir beceri gerektirdiği de açıktır. Olayımızda da sanık mağdura ait cep telefonunun zilyetliğini "elinden çekip almak suretiyle"gerçekleştirmiştir.

2- Suçun konusunun değeri itibariyle TCK"nın 145. maddesinin uygulanma olanağının mevcut olmadığı gözetilmemesi nedeniyle noksan ceza tayin edilmişse de, sanık aleyhine yapılmış bir temyiz istemi bulunmadığından eleştiriyle yetinilmesi gerekirken bu hususun bozma nedeni yapılması yerinde olmamıştır."gerekçeleriyle itiraz yasayoluna başvurularak, Özel Daire bozma ilamının kaldırılmasına, bu suçla ilgili verilen hükmün de eleştirilerek onanmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı"na gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nca okundu, gereği görüşülüp düşünüldü.

Aynı semtte oturmaları nedeniyle birbirlerini tanıyan sanık G..... ile katılan Y...."in 15.01.2006 günü saat 15.00 sıralarında bir arada bulundukları sırada, katılandan cep telefonunu isteyen sanığa, daha önceden de çevrede olumsuz davranışlar sergilemesi ve aldığını vermeyen bir kişi olarak tanınmasından kaynaklanan nedenlerle, katılan Y....in olumsuz yanıt vermesi üzerine, katılanın elinden cep telefonunu çekip alarak, katılanın istemesine rağmen telefonu iade etmeyip, telefonuna kendi sim kartını taktığı, ancak kısa bir süre sonra katılanın, sanığın elindeki cep telefonunu çekerek alması şeklinde gerçekleşen somut olayda, suçun sübutu yönünde herhangi bir uyuşmazlık ve toplanan kanıtlara göre de bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanık G....."ın, katılan Y...."e yönelik eyleminin, 5237 sayılı TCY"nin 141/1. fıkrasında düzenlenen hırsızlık suçunu mu, yoksa aynı Yasa"nın 142. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde düzenlenen hırsızlık suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

5237 sayılı TCY"nin 141. maddesinde; zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almak şeklinde, hırsızlık suçunun temel şekli düzenlenmiş,

Aynı Yasa"nın 142. maddenin 2. fıkrasının (b) bendinde; suçun, elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle işlenmesi hali nitelikli hırsızlık suçu olarak yaptırıma bağlanmış, aynı fıkranın son bendinde ise (b) bendinde belirtilen suçun, beden veya ruh sağlığı bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı işlenmesi cezanın ağırlatıcı nedeni olarak belirtilmiştir.

Bu nitelikli hali düzenleyen bendin uygulama alanı madde gerekçesinde; "Fıkranın (b) bendinde, hırsızlığın elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel bir beceriyle işlenmesi hali öngörülmüştür. Yankesicilik veya kişisel çeviklik ile işlenen hırsızlık halleri bendin kapsamına girdiği gibi, bir hayvanı alıştırmak suretiyle ve ondan yararlanılarak işlenen f/iller hakkında da bendin uygulanması sağlanmıştır. Bunun gibi, yoldan giden bir kimsenin çantasını kapıp kaçmak suretiyle işlenen hırsızlık da bu bent kapsamında mütalaa edilmiştir. Ancak, bu son halde, direncini kırma amacıyla kişiye karşı cebir kullanılmamalıdır. Aksi takdirde, yağma suçu oluşur."şeklinde, ağırlatıcı nedenin uygulanma koşullarına ilişkin gerekçede ise; "toplumda "kapkaççılık^

^ olarak bilinen surette hırsızlık suçunun, örneğin yaşı veya sakat olması nedeniyle beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişilere karşı işlenmesinin daha etkin bir yaptırımla karşılanmasına gerek duyulmuştur." biçiminde açıklanmıştır.

Öğretide de,

Centel/Zafer/Çakmut; Kişilere Karşı İşlenen Suçlar isimli eserlerinin, 312 vd. sayfalarında, fıkra ile, mağdurun dalgınlığından yararlanılarak elde veya üstte taşınan eşyanın çekip alınması şeklindeki eylemler ile yine aynı şekilde şahıs üzerinde özel beceriyle gerçekleştirilen, kapkaççılık ve yankesicilik fiillerinin yaptırım altına alındığını, ancak yasa metninde kapkaç ve yankesicilik ifadelerine yer verilmediğini belirtmişler, benzer görüşler diğer yazarlar tarafından da ifade edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, mağdur ve sanık birbirini tanımakta ve aynı ortamda bulunmaktadırlar, mağdurdan telefonunu isteyen sanık, olumsuz cevap alması üzerine mağdurun telefonunu elinden çekip almıştır. Eldeki eşyanın çekilip alınması suretiyle eylem gerçekleştirilmiş ise de, fıkra ile yaptırım altına alınan eylemler kapkaç ve yankesicilik suretiyle gerçekleştirilen fiillerdir, olayda kapkaç olarak değerlendirilebilecek bir hareket tarzı bulunmadığı gibi mağdurun dalgınlığı veya dikkatinin dağıtılarak savunma olanağının ortadan kaldırılması suretiyle de gerçekleştirilmiş bir eylem bulunmamaktadır.

Katılandan cep telefonunun istenip, verilmemesi üzerine de elinden almak biçiminde gerçekleşen eylem, 5237 sayılı TCY"nin 141/1. maddesine uyan suçu oluşturduğundan Yargıtay C.Başsavcılığı"nın suç niteliğine yönelik itiraz nedeninin reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı kurul üyesi; "mağdurun elindeki eşyanın onun rızasına aykırı olarak ancak cebir ve tehdit kullanmadan alınması eylemini 5237 sayılı TCY"nin 142/2-b maddesi kapsamında değerlendiren yerel mahkeme uygulaması suç niteliği yönünden doğru olduğundan, Yargıtay C.Başsavcılığı"nın suç niteliğine yönelik itiraz nedeninin kabulüne karar verilmesi gerektiği" yönünde oy kullanmışlardır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 22.02.1988 gün ve 18 sayılı ilke kararı ve 11.04.2006 gün ve 9/55-115 sayılı kararlarında açıklandığı üzere, Ceza Genel Kurulu, Yargıtay C.Başsavcılığı"nın itiraz nedenleri ile bağlı olmaksızın inceleme yapıp, tespit ettiği tüm yasaya aykırılıkları bozma nedeni yapabile

ceğinden, itiraz nedenleri arasında doğrudan yer almamakla birlikte, 5237 sayılı TCY"nin 145. maddesine ilişkin Özel Daire görüşünün de maddenin uygulanma koşullarının belirlenebilmesi açısından değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

5237 sayılı TCY"nin 145. maddesinde; "(1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir." hükmü yer almakta iken, anılan hüküm, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasa"nın 16. maddesi ile; "(1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de gözönünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir/" şeklinde değiştirilmiştir.

Madde ile, hırsızlık suçlarında, konu değer"in azlığı nedeniyle yargıca, cezada indirim yapma veya ceza vermeme yönünde, geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır.

Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi"nin, "değer azlığı" ile ilgili olan ve içtihada "daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" halleri ile sınırlı imişçesine yansıtılan görüşünün, 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün görülmemekte ve maddenin uygulanabileceği hallerden bir tür olarak kabul edilmekte ise de, maddenin, sadece ve yalnız bu tanımlamayla sınırlandırılması olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile yasa koyucu tarafından neyin kastedildiği, duraksamaları önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş ve fakat yargıca, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Ne var ki, yasa koyucu, yargıcın takdirini, soyut ve farklı bir disiplinle sınırlandırmıştır. O da; "az olarak kabul edilecek değerin" yargıcın takdirinde, ceza vermekten vazgeçmesini gerektirecek ehemmiyetsiz ölçüde olması, başka bir ifade ile değere dayalı ihlalin ceza verilmemeyi nasafeten haklı saydıracak alt düzeyde bulunmasıdır. Yargıç, çalınan veya çalınmaya kalkışılan bu değerin azlığını ya indirimli bir cezayla ya da suçun istenmesindeki özellikler itibarıyla ceza vermemekle değerlendirebilecektir.

Maddenin ilk metninden sonraki değişiklikte; "suçun işleniş şekil ve özellikleri gözönünde bulundurularak" ibaresinin, "cezada indirim" seçeneğinden sonra ve "ceza vermekten vazgeçilebilir" seçeneğinden önce yazılmasının, suça konu malın değerini farklılaştırmayacağı açıktır. Bu nedenle; "az ceza verme" seçeneğinde daha yüksek değerin aranacağı, "ceza vermekten vazgeçme" halinde ise daha az bir değerin aranmasının gerekli olduğu düşünülmemelidir.

Bu itibarla, 5237 sayılı Yasa"nın 145. maddesinin uygulanmasında, 765 sayılı TCY"nin 522. maddesinde öngörülen "hafif" ya da "pek hafif" kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma girilmemeli, Yargıtay"dan, anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde, yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir. 5237 sayılı Yasa"nın 145. maddesinin vazediliş amacı gözetilmeli, normların gerektiğinden farklı olduğu kabul edilmelidir.

Yargıç, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, suçun işleniş şekli, mağdur veya sanığın konumu, olayın gerçekleştiği yer ve zamanı dikkate alacak, 5237 sayılı TCY"nin 3. maddesinde öngörüldüğü üzere, "işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı" olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim veya ceza verilmemesinden ibaret değildir. Olayın özelliği, mağdurun konumu, failin kişiliği ve suçun işleniş şekli, her olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, maddenin uygulanıp uygulanmaması ve özellikle ceza verilmeme haliyle ilgili seçeneğin, eylemin failine uygun düşüp düşmeyeceği belirlenecek ve muhakkak ki şekillenen takdirin gerekçesi kararda gösterilecektir.

Ancak burada, 5237 sayılı TCY"nin 147. maddesinde düzenlenmiş bulunan "ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için hırsızlık suçunun işlenmesi" hali ile 145. maddede öngörülen "değer azlığı" kavramı karıştırılmamalıdır. 145. maddede öngörülen değer azlığı ile zorunluluk halini düzenleyen 147. maddenin uygulanma koşulları birbirinden farklı olup, 147. maddenin ayırıcı ölçütü hırsızlığın ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için yapılmasıdır. Burada hırsızlığın konusu olan malın değerinin az veya çok olmasının herhangi bir önemi yoktur. Örneğin ölümcül bir hasta için eczaneden çok pahalı bir ilacın

çalınması söz konusu olabilir. Buradaki ölçü değer değil, ağır ve acil bir ihtiyaç için bu malın çalınmasıdır.

Buna karşılık 145. maddenin uygulanmasındaki en önemli kriter kuşkusuz değer ölçüsüdür ve bu değerin "ceza vermeme" halini haklı saydıracak düzeyde az olmasıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, hırsızlık suçunun konusu olan cep telefonunun 70-80 bin lira olan bedeli 765 sayılı TCY"nin 522. maddesi kapsamında pek hafif olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise de, 5237 sayılı TCY"nin 145. maddesindeki ölçütler nazara alındığında, bu değerin, "ceza verilmemesini" haklı kılacak ehemmiyetsiz düzeyde olmaması ve bu itibarla ceza indirimini de gerektirmemesi, sanık ve mağdurun konumu, sanığın benzer eylemleri icraya yatkınlığı, mağdurun, telefonun annesine ait olduğunu söylemesine rağmen, sanığın eylemini sürdürmesi gibi özellikler birlikte değerlendirildiğinde, 145. maddenin uygulanması koşullarının somut olayda gerçekleşmediği, bu itibarla yerel mahkemenin 145. madde uyarınca cezada indirim yapmasının isabetsiz olduğu sonucuna varılmalıdır.

Bu nedenlerle Yargıtay C.Başsavcılığı itirazı yerinde değildir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri;

"Değer azlığının objektif olarak takdir edilmesi gerektiği, suçun işleniş şeklinin ancak ceza verilmemesi haliyle sınırlı olduğu görüşüyle, somut olayda değeri az olarak takdir eden yerel mahkeme uygulamasının bu yönüyle isabetli olduğu"" gerekçesiyle itirazın kabulü yönünde oy kullanmışlardır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsav-cılığı"na tevdiine, suç niteliği yönünde 09.10.2007 tarihinde yapılan ikinci, değer azlığı yönünde ise 13.11.2007 günü yapılan üçüncü müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.