Sanığın görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan; 765 sayılı TCY"nın 240/2, 59/2, 647 sayılı Yasanın 4/1 ve 765 sayılı TCY"nın 72. maddeleri uyarınca 717 YTL.adli para cezası ve 2 ay 15 gün süre ile memuriyetten yoksun kılınma cezalarıyla cezalandırılmasına, adli para cezasının 647 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca birer ay aralıklarla 6 eşit taksitte tahsiline ve cezalarının aynı Yasanın 6. maddesi gereğince ertelenmesine ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 21.09.2006 gün ve 30-21 sayılı hüküm sanık müdafi tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığının "hükmün onanması" istekli 07.12.2006 gün ve 11 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Ayrı bir ihale konusu yapılması gereken Dorukhan İkinci Tünel yapımı işinin 2886 sayılı Devlet İhale Yasasının 2.maddesine aykırı olarak yarışma ve serbest rekabet ortamı oluşturulmadan, anılan Yasanın keşif artışı koşullarını ve yöntemini düzenleyen 63/3.maddesi kapsamında değerlendirilerek keşif artışı yolu ile mevcut tünel iyileştirme işine dahil edilip, daha önce Dorukhan Tünelinin iyileştirme işini alan K...... ve K...... şirketlerinin oluşturduğu ortak gruba ihale yapılmaksızın verilmek suretiyle görevde yetkiyi kötüye kullandığı iddiasıyla sanık hakkında açılan kamu davasında, yargılama yapan Yargıtay 4. Ceza Dairesince sanığın görevde yetkisini kötüye kullandığı kabul edilerek cezalandırılmasına karar verilmiş, hüküm sanık müdafii tarafından eksik inceleme ile karar verildiği ve atılı suçun maddi ve manevi unsurları itibariyle oluşmadığı gerekçeleriyle temyiz edilmiştir.

İncelenen dosyada;

1.294.702.102.115.- TL keşif bedelli Zonguldak ili dahilindeki Dorukhan Tünelinin iyileştirilmesi işinin ihalesi 18.08.1997 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Yasasının 35 (a) maddesine göre kapalı teklif usulüne göre yapılmış, ihale %21,40 tenzilatla K...... İnş. ve Tic. A.Ş. ve K...... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişiminde kalmıştır.

Adı geçen ortak girişim ile yapılan 05.10.1998 gün ve 40616 sayılı sözleşme Sayıştay Başkanlığınca 06.10.1998 tarihinde 2966-6548 sayı ile tescil edilmiş ve 21.10.1998 tarihinde işyeri teslim edilerek işyeri teslim ve başlama tutanakları düzenlenmiştir.

İşin devamı süresince en sonuncu 13.05.2004 tarihli olan 24 adet hak ediş düzenlenmiştir.

Karayolları 15. Bölge Müdürlüğünün, 20.11.1998 tarih ve 24111, 29.06.1999 tarih ve 10541, 19.10.1999 tarih ve 17920, 08.07.2000 tarih ve 08326 sayılı istemlerine, Karayolları Genel Müdürlüğünün; 27.11.1998 tarih ve 14-714 sayılı Olur"u ile Tünel üzerindeki servis yolu için %6,20, 12.07.1999 tarih ve 14-714 sayılı Olur"u ile Servis Yolu"nun tehlikeli kesimlerine oto korkuluk yapılması için %0,18, 11.11.1999 tarih ve 14-714 sayılı Olur"u ile kum-çakıl ocağı değişikliği için %0,86, 14.08.2000 tarih ve 11-714 sayılı Olur"u ile tünel projesindeki tadilatları için %9,72 keşif artışı Olur"ları verilmiş, bu şekilde alınan keşif olurlarının toplamı %16,96"ya ulaşmıştır.

İnşaat için Karayolları Genel Müdürlüğünün, 08.03.1999 tarih ve 30-716-A sayılı Olur"u ile 17.04.2000 tarihine kadar, 04.02.2000 tarih ve 11-716-A sayılı Olur"u ile 15.08.2000 tarihine kadar, 06.03.2000 tarih ve 11-716-A sayılı Olur"u ile 04.10.2000 tarihine kadar, 08.10.2000 tarih ve 11-716-A sayılı Genel Müdürlük Olur"u ile 30.11.2000 tarihine kadar süre uzatımı verilmesi uygun görülmüştür.

Bu şekilde 2886 sayılı Devlet İhale Yasasının 63. maddesinin 1. fıkrası kapsamında, Dorukhan Tüneli İyileştirilmesi İşinde keşif ve sözleşmede öngörülmeyen %16,96"lık ilave işlerin yaptırılması uygun görülerek, Olur verilmiştir.

K...... İnş. ve Tic. A.Ş. ve K...... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişiminin Karayolları 15. Bölge Müdürlüğüne verdiği 26.01.2001 tarihli dilekçede; yapımı taahhütleri altında sürdürülen 1.294.702.102.115.- TL keşif bedelli Dorukhan Tüneli İyileştirme işinde İkinci Tüp Tünel inşaatının %30"dan fazlasını süre hariç, aynı sözleşme ve şartnameler dahilinde yapabileceklerini belirtmeleri üzerine;

Karayolları 15. Bölge Müdürlüğü mukayeseli bir keşif hazırlayarak 29.01.2001 tarih ve 710/02186 sayılı yazı ekinde Karayolları Genel Müdürlüğüne göndermiştir.

Gönderilen yazıda: "Yapımı K...... İnş. ve Tic. A.Ş. ve K...... İnş. ve San. Ltd. Şti. ortak girişiminin taahhüdündeki Dorukhan Tüneli İyileştirilmesi İnşaatı işinde 1999 E 040470 Proje nolu (Zonguldak-Çaycuma) Ayrımı-Devrek-Yeniçağa yolunun "Zonguldak-Bartın-Karabük Kırsal Kalkınma Projesi" kapsamına alınması ve tamamının bölünmüş yol olarak proje çalışmalarının sürmesi ve bu kapsamda mevcut Dorukhan Tünelinin yanına ikinci yeni bir tünelin yapımı için tünel projesi hazırlandığı,

Zonguldak ve Bartın illeri ile (Devrek-Zonguldak) Ayrımı-Yenice-Karabük yolunun bitmesiyle birlikte Karabük ilinin de sanayi ve tarım ürünlerinin girdi ve imalatları, Zonguldak ve Bartın limanlarının ithalat ve ihracat yüklerinin İstanbul ve Anadolu"ya taşınmasında en önemli güzergâh üzerinde bulunan Dorukhan Tüneli aynı zamanda Zonguldak-Bartın-Karabük Kırsal Kalkınma Projelerinin ve Zonguldak-Filyos Büyük limanının da yapılması ile karayollarındaki taşıma hareketinin tamamen bu güzergah üzerinde olacağı, ayrıca yapımı devam eden Karadeniz sahil yolunun güzergahının da bu aks üzerinden ileriki yıllarda istifade etmesi olasılığının yüksek olduğu, (Zonguldak-Çaycuma) Ayrımı-Devrek-Yeniçağa (ZBK) projesinin tamamlanıp bir an önce hizmete açılabilmesi için Dorukhan Tünelinin ikileme inşaatına başlanması gerektiği,

Dorukhan Tünelinin ikileme inşaatı nedeniyle toplam olarak meydana gelen keşif artışının 1998 yılı sözleşme fiyatları ile 2.193.218.660.041.- TL tutmakta olduğu ve %169,40"lık keşif artışı getirdiği.

Bugüne kadar Genel Müdürlükten alınan %16,96"lık keşif artışı ile beraber 1. keşfe göre toplam %186,36"lık bir keşif artışı olacağı,

Yeni tünel inşaatının devam etmekte olan "Dorukhan Tüneli İyileştirme İşi" içinde %30 fazlası ilave işlerin 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 63. maddesi kapsamında aynı müteahhit firmaya yaptırılmasının Bölge Müdürlüğünce de uygun görüldüğü, %30 oranından fazla artış, temel, tünel ve benzeri işlerle, tabii afetler gibi nedenlerden ileri gelmiş ise, idarenin isteği, müteahhidin kabulü ve ilgili Bakanın onayı ile aynı sözleşme ve şartname hükümleri içinde %30"u geçen işler de aynı müteahhide yaptırılabilir, hükmüne uyularak yapılması öngörülen ilave işlerin temel, tünel ve benzeri işler niteliğinde olması nedeniyle; Dorukhan Tüneli İyileştirme İşinin müteahhidi K...... İnş. ve Tic. A.Ş. ve K...... İnş. ve San. Ltd. Şti. ortak girişimine süre hariç aynı sözleşme ve şartname hükümleri dahilinde yaptırılmasının uygun olacağı bildirilmiş,

Karayolları 15. Bölge Müdürlüğü, Dorukhan Tüneli İyileştirme İşinde 2. tüp tünel inşaatının mukayeseli keşfini, Araştırma Daire Başkanlığının tünel sondaj raporları doğrultusunda ortaya çıkan zemin sınıflarını da dikkate alarak yeniden düzenlemiş ve 06.02.2001 tarih ve 710/02550 sayılı yazı ekinde Genel Müdürlüğe göndermiştir. Bu yazı ekindeki mukayeseli keşif özetinde ise keşif artışı %251,64 olarak saptanmıştır.

Dorukhan Tüneli İyileştirme İşinin Genel Müdürlük Oluru ile alınan %16,96"dan fazla %251,64 keşif artışına tekabül eden 3.257.973.379.848.- TL"lik ilave işlerinin K...... İnş. San. ve Tic. A.Ş. ve K...... İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimine süre hariç aynı sözleşme ve şartname hükümleri ve aynı tenzilatla yaptırılmasına ilişkin, Genel Müdür D.... Y....imzasını taşıyan yazı, uygun görüşle müsteşar A.. H......tarafından Bakan K.... A...."a sunulmuş, K.... A.... tarafından %251,64 keşif artışına dair isteme, 03.04.2001 tarih ve 11-716-A sayı ile Olur verilmiştir.

Kamu davasının açılmasına esas işlem bu yazının uygun görüşle sanık müsteşar tarafından bakana sunularak olurunun alınmasıdır.

Sanık A.. H......Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına sunduğu 07.04.2005 tarihli savunma dilekçesinde;

2886 sayılı Yasanın 63. maddesindeki "benzer iş" ve gibi kelimelerinin "temel ve tünel" dışındaki önceden görülemeyen ve tespiti mümkün olmayan farklı inşaat türlerini de kapsadığı yoruma ihtiyaç bırakılmayacak biçimde açıklıkla belirtilmiştir.

Bu cümleden hareketle; keşif artışından kaynaklanan %30 üzerindeki işin yaptırılması veya yaptırılmaması, tamamen müteahhidin ve idarenin ortak isteği ile yapıldığından Karayolları Genel Müdürlüğü yıllarca, yüzlerce işe keşif artışı olurunu Bakanlık Makamından almıştır. Uygulama devam etmekte ve yeni keşif artışları bugün de verilmektedir.

Karayolları 15. Bölge Müdürlüğünün 29.01.2001 tarih ve 021186 sayı ile ve yine 06.02.2001 tarih ve 02550 sayılı yazılarına istinaden başta yapım şube müdürlüğü olmak üzere ilgili birimlerin sorumlularınca paraf ve imza edilerek 03.04.2001 tarihinde işin bitirilmesine ve yeni tünelin yapılmasına yönelik keşif artışı için Bakan Onayı alınmıştır.

Kanun ve sözleşmesine uygun düzenlendiğine inanarak, tarafımdan da uygun görüşle imza edilen, 03.04.2001 tarihinde de Bakan tarafından onaylanarak yürürlüğe giren, Zonguldak-Devrek-Mengen-Yeniçağ devlet yolu ile üzerinde tek geçit noktası olan 903 m. uzunluğunda ve rakımı 925 olan Dorukhan Geçidi 1960 yılındaki teknolojik imkanlarla inşa edilmiş olduğundan ve bu günkü koşullar gereği ihtiyacı karşılayamadığından, mevcut yolun bölünmüş (duble) yol haline getirilmesi kararı sonucu, ihale edilen güzergah içinde olması nedeniyle aynı proje kapsamında değerlendirilerek ikinci tünelin yapımı teknik olarak zorunlu olmuştur. Ayrıca o dönemde meydana gelen 17 Ağustos 1999 Marmara Bölgesi depremi ile 12 Kasım 1999 Bolu-Düzce depreminin yöredeki yol, köprü ve tünellere büyük tahribat meydana getirmesi de yeni tünelin yapılması ihtiyacını doğurmuştur.

Önceden görülemeyen ve tespit edilemeyen nedenlerle ve ayrıca deprem kısmi hasarı sonucu meydana gelen bu artışlar yaptırılmadan işin bitirilmesi mümkün olmadığı için, 2886 sayılı Devlet İhale Yasasının 63. maddesi de buna imkan sağladığından esas projeye uygun olarak Bölgesince ve ilgili Şube Müdürlüğünce keşif artışı oluru düzenlenmiş olup, genel müdür dahil konuyla ilgili görevlilerce paraf edilmiş ve tarafımca da yazışma kuralları gereğince uygun görüşle imzalanarak Sayın Bakana arz edilmiştir.

İşi yürüten teknik elemanlara verilen yetkiler doğrultusunda, ihale öncesi görülemeyen veya tespit edilemeyen işlerin ve iş kalemlerinin tespit edilerek ihale kapsamında yaptırılmasının yasalara ve mevzuata hiçbir aykırılığı yoktur. Aksine işin kontrollük ve denetimini yapan teknik kadroların projeyi en iyi şekilde inceleyerek gerekli revizyonları yapması asli görevleri gereğidir.

Özetle iş için ayrılan ödeneklerin yetersiz olması göz önüne alındığında bölünmüş yol ve tünel işinin bitirilmesi 8-10 yıl sürebilir. İnşaatın uzun yıllar sürmesi fiyat farkları ve değişen teknik koşullar sonucu %25 mertebesinde bitirilmiş işler için tekrar ek keşif olurunun alınması bu ekonomik koşullarda kaçınılmazdır.

Avan proje ile ihale edilen, tatbikat projeleri hazırlandıkça ortaya çıkan iş artışları nedeni ile işin bitmeyeceği anlaşıldığından işin bitmesi için, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 63. maddesine göre ilgililerince (uygulayanlarca) düzenlenen ve tarafımdan paraf veya paraf amaçlı imza edilen, Bakan tarafından da onaylanan keşif artışı Olurları, yıllardır süregelen bir uygulamadır ve aynı uygulamaya bugün de Bakanlıkça devam edilmektedir.

2003 yılı içinde de benzer konularda farklı projelerde alınan 24 adet keşif artışı ile ilgili soruşturma açılmış, konunun benzer olması nedeni ile birleştirilmek suretiyle Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2003/281 esas sayılı dosyasında yapılan yargılama 19 Temmuz 2004 tarihinde beraat kararı ile sonuçlanmıştır.

Esasında gerek Karayolları Genel Müdürlüğü, gerekse Bayındırlık ve İskân Bakanlığı gelinen bu noktada, keşif artışının yasa ve mevzuata uygun olduğunu bilmekte ve kabul de etmektedirler.

Yol inşaatı bir bütün olduğundan, ilgili tüm imalatların bitirilmesiyle karayolu hizmete açılabilir ve hizmet verebilir. İddia edildiği gibi bazı imalatların yol yapımı ile ilgili kanun maddesi kapsamına girmediğini söylemek tamamen subjektif ve gerçeği yansıtmayan bir iddia olduğu gibi kasıtlı davranmanın başka bir ifadesi olarak da izah edilebilir.

İşin bitirilmesi için zorunlu olarak meydana gelen keşif artışı oluruna paraf atmanın veya uygun görüşle imzalamanın hukuka ve mevzuata bir aykırılığı yoktur.

Halen bu iş dâhil soruşturma konusu yapılan tüm işlerin hiçbiri durdurulmadığı gibi, işin kapsamında ilave yeni işler yaptırılmakta ve yeni keşif artışı Olur"ları alınmaktadır.

İşin teknik yönü ve uygulaması ile keşif artışının tanzimi ilgili genel müdürlüğü ve bölge müdürlüğünü ilgilendiren bir husustur.

Görevim genel müdürlükçe hazırlanan keşifleri, müsteşar olarak paraf veya imza edip bakan onayına sunmaktır. Aksi davranış görevi ihmal oluşturur. İşin devam edip etmemesi, durdurma, yeniden ihale etme kararı, %30"dan sonra yapılacak işlere devam edilmesi yetkisi yasa gereği ilgili bakana aittir. Eğer yolsuzluk ve usulsüzlük mevcutsa şimdiki bakan işi durdurmayıp verilen keşif artışları da dahil işin devamına nasıl izin vermiştir.

Yapılan işlem 2886 sayılı Yasanın 63 ve Bayındırlık İşleri Şartnamesinin 19. maddesi kapsamındadır.

Sonuç itibariyle istikrar kazanmış ve halende uygulanmakta olan bir uygulama dava konusu edilmekte olup, bu iddiaların büyük bir kısmı, ya koğuşturmaya yer olmadığına ya da beraatle sonuçlanmıştır, şeklinde savunma yaparak, hakkında takipsizlik kararı verilmesi isteminde bulunmuştur.

Sanık A.. H......27.10.2005 tarihli duruşmada saptanan savunmasında ise; yapımına başlanan duble yol kapsamında iyileştirme ve genişletme çalışmaları sırasında yeni bir tünel yapımı zorunlu hale geldi, tüneli yapan firmaya keşif artışı suretiyle, yeni tünel yapım işi de verildi, 17 Ağustos ve 12 Kasım depremlerinde tünelde hasarlar meydana geldi, tünel yıllardır devam eden ve 903 metre uzunluğunda büyük bir tüneldir.

O bölgede Karadeniz ve Orta Anadolu"yu bağlayan tek geçit durumundadır. Gerek Danıştay, gerek Sayıştay benzer konularda yapılan işlemlerin İhale Yasası ve ihale şartnamesine uygun olduğu yönünde birçok karar vermiştir. Aynı şekilde keşif artışları da yasaya uygun olup, mevcut uygulama bugün de sürdürülmektedir. Suçlamaları kabul etmiyorum, beraatime karar verilmesini talep ediyorum, şeklinde savunma yapmıştır.

Sanığın savunmalarını teyiden dilekçelerine eklediği belgelerin incelenmesinde aşağıdaki hususlar saptanmıştır.

Dorukhan Tüneli iyileştirme kapsamında 2. Tüp İnşaatının yapılması suretiyle yersiz ödemede bulunulduğu iddiası üzerine, Sayıştay Başkanlığına Müsteşar Yardımcısı D..... Y....tarafından gönderilen yazıda; yapılan işin 2886 sayılı Yasanın 63. maddenin 3. bendi kapsamında bulunduğu, proje bütünlüğü kapsamında mevcut yol ile entegre olarak kısa sürede tamamlanıp, hizmete sunulmasının ancak bu şekilde olacağının bildirildiği,

Bildirim yazısına ekli Karayolları Genel Müdürlüğünce düzenlenen tutanakta ise;

17 Ağustos ve 12 Kasım 1999 depremlerinden sonra, yol köprü ve tünel ile ilgili temel görüş ve standartlarda temel değişiklikler olduğu ve mevcut yapıların takviyesi, yapılacak yapılarında projelerinde önemli değişiklikler olduğu, bu kapsamda Dorukhan Tünelinin 2. Tüpünün yapılmasının çok acil ve öncelikli hale geldiği, bütçe uygulama talimatı gereği olarak, yatırım programında yer alan bir işin ihalesinin yapılabilmesi için keşif bedelinin %10"u kadar ödenek bulunması zorunlu olduğundan, yeni bir ihalenin yapılmadığı ve yapılma imkânının da bulunmadığı, 3. fıkradaki benzer iş kavramının, önceden öngörülemeyen, takdir edilemeyen, düşünülemeyen bir iş olduğu, buradaki gibi kelimesinin bu şekilde yorumlanması gerektiğinin yasalaşma sürecinde açıkça ifade edildiği, tüm ödemelerin yapılan işler karşılığı olduğu ve fazla ödemenin sözkonusu olmadığı bildirilmiştir.

Sayıştay 3. Dairesi"nin 12.12.2004 tarih ve 60 nolu kararında ise, söz konusu keşif artışı kararının ilgili Bakanlık tarafından onaylanmış olduğu, ödemelerin sonuç olarak gerçekleştirilmiş imalatlar karşılığında yapıldığı, yapılan işlemlerde suç unsuru tespit edilmediği ve ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulmasına gerek olmadığı, Bayındırlık ve İskân Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığınca, Yargıtay C.Başsavcılığına gönderilen 11 Nisan 2005 tarihli yazıda; Benzer iş kavramı sadece şekil olarak fiziki yönden benzerlik değil, ihale öncesi her türlü mühendislik hizmeti verilerine göre hazırlanan birinci keşfin düzenlenmesi sırasında önceden bilinmeyen ve sonradan ortaya çıkan ve işin bitirilmesi için yapılması zorunlu hale gelen işler olarak tanımlanabilir. Bakanlara verilen tasfiye veya % 30"un üzerinde keşif artışı kapsamında iş yaptırma taktir hakkının her projede kendi içinde mütalaa edilerek yukarıda belirtilen şartlara uygun olarak kullanılabileceği bildirilmiştir.

Dosyadaki diğer bilgi ve belgeler ise şu şekildedir;

Sanık ve müdafisinin bilirkişi incelemesi yapılması yönündeki istemleri, 16.3.2003 tarihli oturumda, bilirkişi incelemesinin sonuca etkili olmayacağı gerekçesiyle red edilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığının istemi üzerine gönderilen, Sayıştay Başkanlığı"nın 20.05.2005 tarih ve 34079 sayılı yazısı ekindeki Sayıştay 3. Daire Başkanlığı"nın 12.12.2004 tarih ve 60 nolu kararında;

Sözkonusu keşif artışı kararının ilgili Bakanlık tarafından onaylanmış olduğu, ödemelerin sonuç olarak gerçekleştirilmiş imalatlar karşılığında yapıldığı, yapılan işlemlerde suç unsuru tespit edilmediği ve ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulmasına gerek olmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır.

İşleme dahil olan kişilerle ilgili olarak yapılan işlemler ve sonuçları ise şu şekildedir;

1-Aynı iddialarla ilgili olarak, TBMM Soruşturma Komisyonunca, 9/8 sayı ile bakan K…

…. A…

…."ın 765 sayılı TCY"nın 240. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle Yüce Divan"a sevkine karar verildiği,

Yargıtay 4. Ceza Dairesince, 22.12.2005 tarihinde, sanık A.. H......hakkındaki davanın, Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan sıfatıyla baktığı 2004/4 esas sayılı dosyasında sanık olarak yargılanan Koray Aydın hakkındaki dava ile birleştirilmesi için muvafakat istenildiği,

Anayasa Mahkemesince 14.2.2006 tarihli yazı ile Yargıtay C.Savcılarının birleştirme konusunda olumsuz görüş bildirmeleri nedeniyle 5271 sayılı Yasanın 16/2. maddesi uyarınca davaların birleştirilmesine yer olmadığına karar verilerek, A.. H......hakkındaki dava dosyasının Yargıtay 4. Ceza Dairesine iade edildiği,

Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan sıfatıyla yaptığı bu yargılamada, sanık Koray Aydın"ın tüm isnatlardan beraatine karar verildiği, ancak gerekçeli kararın henüz yazılmadığı,

2- Yargıtay C.Başsavcılığınca haklarında tefrik kararı verilerek, soruşturma evrakı Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen, D…

….. Y…

…., M…

…. K…

…. ve D…

….. A.. K…

…."in 765 sayılı TCY"nın 240. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle açılan kamu davasında; Ankara 26. Asliye Ceza Mahkemesince 19.12.2006 gün ve 1074-1089 sayı ile yapılan işin önceki işin devamı niteliğinde olduğu gerekçesiyle tüm sanıkların beraatına karar verildiği, verilen hükmün temyiz edilmeksizin 27.12.2006 tarihinde kesinleştiği, Yargıtay 4. Ceza Dairesince; Ankara C.Başsavcılığınca aynı eylemden dolayı haklarında kamu davası açılan sanıklar D.... Y...., M.... K....ve D.... A.. K....haklarında, herhangi bir birleştirme talebinde bulunulmadığı ve bu dosyadaki kanıtların nelerden ibaret olduğu yönünde herhangi bir inceleme ve araştırma yapmadığı,

3- Karayolları Bölge Müdürü K.... A....hakkında, aynı iddia ile ilgili olarak İl İdare Kurulunca, 26.10.2004 gün ve 42 sayı ile yapılan işlemde bir usulsüzlük bulunmadığı görüşüyle soruşturma izni verilmesine yer olmadığına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanıklar savunmalarında ısrarla, yapılan işin 2886 sayılı Yasanın 63/3. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken işlerden olduğunu belirterek, konuyla ilgili kararları ibraz etmiştir.

İbraz edilen kararların incelenmesinde;

Afyon Şehir Geçişi Yol İnşaatı işinin % 30 hariç (% 201,39) oranındaki artışın, 2886 sayılı Yasanın 63/3. maddesi kapsamında sayılan işlerden bulunup bulunmadığı ve kamu zararı yönünde Yargıtay C.Başsavcılığınca bilirkişi incelemesi yaptırılarak 22.10.2003 gün ve 21 sayı ile şüpheli A.. H......hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiği, kararda keşif artışına dair işlemi uygun görüşle bakan onayına sunma eyleminde suç unsurlarının bulunmadığı, fıkradaki benzeri iş ve gibi sözcüklerinin temel ve tünel dışındaki farklı inşaat türlerini de kapsadığının vurgulandığı, aynı gerekçelerle işlemlerde dahili bulunan D.... Y...., T.... Ç...., M.... K...., Erdal Öncü ve D.... A.. K....haklarında da Ankara C.Başsavcılığınca kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği,

Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 2003/309 ve 310 sayılı dosyalarında bilirkişiler tarafından Kütahya-Tavşanlı, Sungurlu-Delice yolu ile ilgili yapılan işlemlerin 2886 sayılı Yasanın 63/3. fıkrası kapsamında olduğunun belirtildiği, incelemenin öncelikle yapılan işlerin 2886 sayılı Yasanın 63/3. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken bir iş olup olmadığı noktasına hasredildiği,

Sanıklar D.... Y...., M.... K....ve D.... A.. K....haklarında, Ankara 26. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.12.2006 gün ve 1074-1089 sayılı beraat kararına ekli ODTÜ İnşaat Mühendisliği Bölümü öğretim üyelerinden, Prof. T.... Ç...., Doç. Dr. İ.... D.....T…

…. ve Öğretim Görevlisi Dr. E…

…. E…

…. tarafından düzenlenen raporda; ikinci tünel ile ilgili yapılan işin 2886 sayılı Yasanın 63/3. fıkrası kapsamında sayılması gereken bir iş olduğu ve yasaya herhangi bir aykırılık saptanmadığı görüşlerine yer verildiği,

Karayolları Genel Müdürlüğü Yapım Dairesi Başkanlığınca hazırlanan 17.10.2005 ve 26.10.2005 tarihli yazılarda ise; 2. tüp inşaatının yeniden ihalesi halinde nasıl bir tenzilatın oluşacağı bilinemediğinden, idare aleyhine zarar doğup doğmadığı konusunda hesap yapmanın olanaksız olduğunun bildirildiği,

Görülmüştür.

Bu bilgi ve belgeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun"un 10. maddesinde; "Bu Kanun kapsamındaki suçların iştirak halinde işlenmesi durumunda memur olmayan, memur olanla; ast memur, üst memurla aynı mahkemede yargılanır." hükmü mevcuttur.

Bu hükmün amacı, eylemler arasındaki bağlantı nedeniyle işlemlerin mükerreren yapılmasını engellemek, aynı olaya ilişkin yargılamalardan birinde ortaya konulan kanıtın diğerinde sunulmaması nedeniyle maddi olayın saptanması sırasında ortaya çıkabilecek muhtemel bir yanılgıyı ve ayrı yargı mercilerinin aynı olayın failleri hakkında birbiriyle çelişen kararlar vermelerini önlemektir.

Somut olayda, yargılama yapan Yargıtay 4. Ceza Dairesince, işleme olur veren ve Anayasa Mahkemesinde yargılanan bakan hakkındaki dava ile bu davanın birleştirilmesi yönünde, Anayasa Mahkemesinden muvafakat istenilmesine rağmen, aynı işlemde imzaları bulunan sanıklar D.... Y...., M.... K....ve D.... A.. K....haklarındaki kamu davasının, bu dava ile birleştirilmesi yönünde herhangi bir girişimde bulunulmaksızın, sanık A.. H......ile sınırlı bir yargılama yapılmıştır. 4483 sayılı Yasanın 10. maddesinin bu emredici hükmüne uyulmaması nedeniyle, aynı eylem nedeniyle yargılanan sanıklar hakkında farklı hükümlerin doğmasına yol açılmış, işlemde imzaları bulunan sanıklar ile işleme Olur veren bakan hakkında beraat kararı verilmesine karşın, belirtilen istemleri uygun görüşle bakana arz eden sanık müsteşarın mahkûmiyetine karar verilmiştir. Bu nedenle öncelikle, gerek Anayasa Mahkemesi, gerekse Ankara 26. Asliye Ceza Mahkemesinin dosyalarının getirtilerek, bu dosyalarda yer alan kanıtların incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Diğer yönden, Özel Dairece sanığın bilirkişi incelemesi yaptırılması yönündeki istemi red edilmiş ise de, anılan işlemin 2886 sayılı Yasanın 63. maddesinin 3. fıkrası kapsamında bulunup bulunmadığı, ibraz edilen tüm yargısal kararlarda bilirkişi incelemesine konu edilerek, ilgililerin hukuki durumunun tayin ve tespiti cihetine gidilmiştir. En sonuncusu bu somut olayla ilgili olarak Ankara 26. Asliye ceza Mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesi olmak üzere, tüm raporlarda, anılan Yasanın 63. maddesinin 3. fıkrasının her somut olaya göre değerlendirilmesi gerektiği, fıkradaki gibi sözcüğünün buna olanak tanıdığı vurgulanmış, aynı değerlendirmeler bizzat soruşturma izni veren bakanlığın resmi yanıtlarına da konu olmuştur. Bu durum dahi yasanın yorumlanmasında sanık lehine değerlendirilmesi gereken bir kuşkuyu ortaya çıkarmaktadır.

Yine 5237 sayılı TCY"nın 257. maddesi uyarınca yasaya aykırı eylemin cezai sorumluluğu doğurması için, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamu zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlaması gerekmektedir. Mağduriyet ve haksız kazanç sağlandığı yönünde bir bilgi ve belge bulunmadığı gibi, Karayolları Genel Müdürlüğü Yapım Dairesi Başkanlığınca hazırlanan 17.10.2005 ve 26.10.2005 tarihli yazı yanıtlarına göre idare aleyhine zarar doğup doğmadığının da tespiti olanaksız olup, bu husus da sanık lehine değerlendirilmelidir.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirilerek, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme sonucu oluşan kuşkunun, sanık aleyhine yorumlanarak mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsiz olup, temyiz itirazlarının bu nedenle kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyeleri;

"Her olayın kendi içinde değerlendirilmesi gerektiği, Özel Daire takdir ve değerlendirmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı görüşüyle hükmün onanması yönünde" oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Sanık müdafiinin temyiz itirazlarının kabulü ile, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 21.09.2006 gün ve 30-21 sayılı kararının BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 30.10.2007 günü oyçokluğu ile karar verildi.