Hükümlü Hasan"ın, 765 sayılı TCY"nin 482/2, 80, 81/1-3, (ikişer kez) 421/1, 80, 81/1, 192/1, 81/1-3, 421/2, 80 ve 81/1, 71 ve 72. maddeleri uyarınca 3 yıl 23 ay 50 gün hapis ve 1302 YTL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin (Alaşehir Asliye Ceza Mahkemesi)"nce verilen 16.03.2005 gün ve 42-100 sayılı hüküm, temyiz yasayoluna başvurulmaksızın 31.05.2005 tarihinde kesinleşmiştir.

Hükümlünün hukuki durumunu yeni yasalar kapsamında evrak üzerinde inceleyen yerel mahkemece, 19.10.2005 gün ve 42-100 sayılı ek karar ile; 765 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olduğu gerekçeleriyle önceki hükmün aynen korunmasına, 7 gün içerisinde Yargıtay"a temyiz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

Temyiz edilmeksizin kesinleşen ek karar hakkında yasa yararına bozma isteminde bulunulması üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesince 13.06.2007 gün ve 4984-5662 sayı ile;

"1- 5237 sayılı TCK"nın 7/2, 5252 sayılı Yasa"ntn 9/3. maddesinde yer alan; lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir" şek/indeki düzen/eme ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 27.12.2005 tarihli ve 2005-162/173 sayılı kararına nazaran, lehe yasanın saptanıp uygulanması, herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmasını, kanıt toplanmasını, takdir hakkının kullanılmasını gerektiriyorsa ya da cezanın kişiselleştirUmesine ilişkin bir hükmün uygulanması olanağı sonraki yasa ile doğmuşsa, hükümde değişiklik yargılamasının duruşmalı yapılmasının zorunlu olduğu gözetilmeden evrak üzerinde karar verilmesinde,

2- Sanığa atılı hakaret ve sarkıntılık suçlarının şikayete tabi bulunması ve 5271 sayılı CYY"nin uzlaşma başlıklı 253. maddesi hükümlerinin öncelikle uygulanması suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin dikkate alınmamasında isabet görülmemiştir" denilmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Yasası"nın 7. maddesinde "zaman bakımından uygulama" başlıklı 712. maddesinde "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." biçimindeki hükmün uygulama yöntemine ilişkin ayrıntılar TCY"nin Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un 9. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddenin 1. fıkrasında, "01.062005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak TCY"nin lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceği" belirtilmiş olmasına karşın bu düzenlemenin genel kural niteliği taşımadığı açıkça anlaşılmaktadır. Bu nedenle failin lehine olan yasa hükmünün uygulanabilmesi açısından hangi durumlarda duruşma açılarak yargılama yapılması gerektiğinin belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Önceki ve sonraki yasa hükümlerinden hangisinin fail (sanık) lehine olduğunu saptamak için her bir somut olayı YCG Kurulu"nun 04.03.2003 gün, 2003/9-24 E., 2003/20 K. sayılı kararları doğrultusunda irdeleyerek;

a- Herhangi bir inceleme ve araştırmayı,

b- Kanıt tartışmasını,

c- Takdir hakkının kullanılmasını,

d- Sonraki yasayla değiştirilen suçun öğelerinin yeniden değerlendirilmesini,

Gerektiren hallerde duruşma açılarak; belirtilen hallerin dışında ise, 5252 sayılı Yasa"nm 9/1. maddesi uyarınca lehe olan hükümlerin derhal uygulanabilmesi olanaklı bulunduğundan, evrak üzerinde yapılan inceleme sonucu karar verilebilecektir.

5271 sayılı CYY"nin 253-255. maddelerinde düzenlenen uzlaşma kurumu, uygulama yöntemini düzenlemesi ve anılan yasada yer alması nedeniyle usul hukuku kurumu olması dolayısıyla derhal yürürlük ilkesine tabi ise de, fail ile Devlet arasındaki ceza ilişkisini sona erdirmesi bakımından maddi hukuka da ilişkin bulunması nedeniyle yürürlüğünden önceki olaylara uygulanabileceği kural olarak kabul edilmekle birlikte, bu uygulamanın ancak görülmekte olan davalar bakımından geçerli olacağı ve kesinleşmiş kararların lehe değerlendirilmesi amacıyla yapılan uyarlama yargılamasında uzlaşma hükümlerinin uygulanamayacağı anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar karşısında;

1)Sövme ve sarkıntılık suçlarından dolayı hükmedilen cezaların temyiz edilmemesi nedeniyle kesinleştiği ve infaz aşamasında uyarlama kararı verildiğinin anlaşılmasına göre, kesinleşen kararlar bakımından uzlaşma hükümlerinin uygulanmasına yasal olanak bulunmadığından, tebliğnamenin (2) numaralı bozma nedenine ilişkin olarak yasa yararına bozma isteğinin reddine,

2)Tebliğnamenin (1) numaralı bozma nedenine gelince; lehe değerlendirme yapılabilmesi için, hükmedilen eylemlerin 5237 sayılı Yasa"daki karşılıklarını oluşturan düzenlemelerdeki suç öğelerinin değerlendirilmesinin ve seçenek cezalar bakımından takdir hakkının kullanılmasının gerekmesi karşısında, lehe değerlendirmenin duruşma açılarak yapılması gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği tebliğ-namedeki düşünce, yapılan açıklamalara göre yerinde görüldüğünden, 5271 sayılı CYY"nin 309. maddesi uyarınca Alaşehir Asliye Ceza Mahkemesinin 19.10.2005 tarihli ve 42/100 sayılı ek kararının yasa yararına bozulmasına CYY"nin 309/4-b maddesi uyarınca müteakip işlemlerin mahkemesince yapılmasına, " karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı"nca 23.07.2007 gün ve 85443 sayı ile;

"Somut olayda, yerel mahkemece dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu verilen 19.10.2005 gün ve 2004/42-2005/100 sayılı ek karar, bir hükümdür ve temyiz yasa yoluna tabidir. Ek kararın müştekiler Gönül ile İlker"e tebliğ edilmediği, buna ilişkin dosya içerisinde bir belge bulunmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca, hükümlünün kesinleşmiş ilk mahkumiyet hükmü nedeniyle 14.08.2005 tarihinde cezaevine alındığı ve bu mahkumiyeti sebebiyle kendisine Alaşehir Sulh Hukuk Mahkemesi"nin 12.10.2005 gün ve 2005/620-658 sayılı kararı ile vasi tayin edildiği halde; ek kararın Tebligat Yasası"nın 11/2 ve Tebligat Tüzüğü"nün 16. maddelerine aykırı olarak vasi yerine 25.10.2005 tarihinde cezaevinde hükümlüye tebliğ edildiği belirlenmiştir.

Söz konusu karar, vasi ve müştekilere tebliğ edilmemesi nedeniyle kesinleşmediğinden; kanun yararına bozma isteminin reddi gerekir.

Kabule göre de; takibi şikayete bağlı olan hakaret ve söz atma-sarkıntılık suçları nedeniyle kesinleşmiş hükümde değişiklik yargılaması sırasında uzlaşma hükümlerinin uygulanmasının mümkün bulunması karşısında; kanun yararına bozma isteminin bu nedenle de kabulü yerine reddine karar verilmesinde isabet bulunmadığı, görüşleriyle, itiraz ya say ol una başvurularak;

1-Öncelikle, Alaşehir Asliye Ceza Mahkemesi"nin 19.10.2005 gün ve 42-100 sayılı ek kararının kesinleşmemesi nedeniyle Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi"nin 13.06.2007 gün ve 4984-5662 sayılı kararının kaldırılmasına ve Adalet Bakanlığı"nın kanun yararına bozma isteminin reddine,

2-Kabule göre ise, takibi şikayete bağlı olan hakaret, söz atma- sarkıntılık suçları nedeniyle yapılan kesin hükümde değişiklik yargılamasında uzlaşma hükümlerinin uygulanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiğine ilişkin (2) numaralı kanun yararına bozma isteminin reddi kararının kaldırılarak, yerel mahkeme hükmünün bu nedenden dolayı da bozulmasına"

karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı"na gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

Ceza Genel Kurulu"nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-Alaşehir Asliye Ceza Mahkemesi"nin 19.10.2005 gün ve 42-100 sayılı ek kararının, tebligatın cezaevinde bulunan hükümlüye yapılması ve kesinleşmiş önceki hüküm evresinde müdahil olmayan müştekilere tebliğ edilmemesi nedeniyle kesinleşip kesinleşmediği, dolayısıyla bu karar hakkında Adalet Bakanlığı"nca yasa yararına bozma isteminde bulunulup bulunulmayacağı,

2-Uzlaşma kapsamında yer alan suçlar yönünden, kesinleşmiş mahkumiyet hükümlerinin lehe yasa nedeniyle ele alınmasında, uzlaşma hükümlerinin uygulanmasına olanak olup olmadığı,

Konularında toplanmaktadır.

Sırasıyla değerlendirildiğinde;

1- Uyarlama talebi ile ilgili hükmün kesinleşmediği yönündeki itiraz hakkında;

5271 sayılı CYY"nin 309 ve 310. maddelerinde düzenlenmiş bulunan yasa yararına bozma, hakim veya mahkemece verilip istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlere karşı başvurulan olağanüstü bir yasa yoludur. Bu yasa yoluna başvurmanın ilk koşulu, karar veya hükümlerin istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin ke-sinleşmesidir.

İncelenen dosyada; hükümlünün, 765 sayılı TCY"nin, 482/2, 80, 81/1-3 (ikişer kez), 421/1, 80, 81/1, 192/1, 81/1-3, 421/2, 80, 81/1 ve 71 ve 72. maddeleri uyarınca sonuç olarak 3 yıl 23 ay 50 gün hapis ve 1302 YTL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Alaşehir Asliye Ceza Mahkemesi"nce verilen 16.03.2005 gün ve 42-100 sayıyla verilen hükmün, temyiz yasayoluna başvurulmaksızın 31.05.2005 tarihinde kesinleşmiş olduğu, 14.08.2005 tarihinde yakalanan hükümlünün cezasının infazı için cezaevine alındığı anlaşılmaktadır.

Cezaevi Müdürlüğü"nce 16.09.2005 tarihinde hükümlü Hasan"a vasi atanması hususunda, Alaşehir C.Başsavcılığrna istemde bulunulmuş, Alaşehir Sulh Hukuk Mahkemesi"nce 12.10.2005 gün ve 620-658 sayı ile, hükümlünün babası Mehmet"in, hükümlü Hasan"a vasi olarak atanmasına karar verilmiş, karar, gereği için 02.11.2005 tarihinde C.Savcılığı"nca Cezaevi Müdürlüğü"ne gönderilmiştir.

Hükümlünün hukuki durumunu yeni yasalar kapsamında evrak üzerinde inceleyen yerel mahkeme, 19.10.2005 gün ve 42-100 sayılı ek karar ile;

Sanığın mükerrir olması nedeniyle, seçimlik ceza öngören hakaret ve söz atma suçlarından, hapis cezasının seçilmesi zorunluluğu karşısında bu suçlar yönünden 765 sayılı Yasa hükümlerinin hükümlü lehine olduğu, şantajla manevi yarar sağlamak suçu yönünden de, 765 sayılı Yasa"nın 192/1. maddesinin, 5237 sayılı Yasa"nın 106/2-b maddesine göre daha lehe sonuç vereceği, sanığın suçunu açıkça kabul etmemiş olması nedeni ile hakkında uzlaşma hükümlerinin de uygulanamayacağı gerekçeleriyle önceki hükümlerin aynen korunmasına, kararın, C.Savcılığı"na ve sanığa tebliğine, 7 gün içerisinde Yargıtay"a temyiz yolu açık olmak üzere karar vermiş, uyarlamaya ilişkin bu hüküm 25.10.2005 tarihinde hükümlü Hasan"a cezaevinde bizzat tebliğ edilmiştir.

Hükümlüye, uyarlama talebiyle ilgili kararın tebliğ edildiği 25.10.2005 tarihinde vasi atanmış ise de, bu karar, henüz cezaevine bildirilmemiştir. Kaldı ki, hükümlünün tebliğ edilen karara karşı yasa yollarına başvurma hak ve yetkisinin bulunması nedeniyle kendisine yapılan tebligat herhangi bir hak kaybını da doğurmamaktadır.

7201 sayılı Tebligat Yasası"nın 11. maddesindeki; "...Ancak, CMUK"nın kararların sanıklara tebliğ edilmesine ilişkin hükümleri saklıdır.

Kanuni mümessilleri bulunanlara veya bulunması gerekenlere yapılacak tebligat, kanunlara göre bizzat kendilerine yapılması icabetmedikçe bu mümessillere yapılır." hükmü,

Tebligat Tüzüğü"nün 16. maddesinin son fıkrasındaki;

"Kanunlara göre, kanuni mümessili bulunanların bizzat kendilerine tebligat yapılması icap ederse, mümessile tebligat yapılamaz/" hükmü birlikte değerlendirildiğinde, tebligatın hükümlüye yapılmasında yasaya aykırılıktan söz edilemeyeceği, cezaevinde bulunana vasi ya da mümessil tayin edilmesinin ceza yargılamasında vekille temsil edilme halinden farklı olup, niteliği itibariyle daha değişik amaçlara yönelik bulunduğu, usulde kıyasın geçerli oluşu nedeniyle, 7201 sayılı Tebligat Yasası"nın 11. maddesinde sanığa yapılacak tebligatı geçerli sayan normun, yasayoluna başvurma hakkını kullanma ya da kullanmama gibi ergin kişinin herhangi bir yardıma ihtiyaç duymadan kendiliğinden karara bağlayabileceği konularda hükümlü için de geçerli kabul edilmesi ve salt cezaevinde oluşuna dayanılarak hükümlünün vasi ya da mümessilin temsili ile bağımlı tutulmaması ve onun yardımına muhtaç hale düşürülmemesi gerekeceği, nitekim bu yöndeki değerlendirme ve kabulün Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 06.03.2007 gün ve 6-13/54 sayılı kararlarında da açıkça vurgulanmak sureti ile; "Halen cezaevinde hükümlü bulunan ve hükümlü bulunduğu suçtan aldığı cezanın miktarına bakıldığında kendisine bir vasi atanması gereken hükümlüye tebligatın, Tebligat Yasası"nın 11. maddesinin 2. fıkrası ile Tebligat Tüzüğü"nün 16. maddesi gereğince vasi (yasal temsilci) aracılığıyla yapılmamış olmasının hükmün kesinleşmesini önleyen bir eksiklik olarak değerlendirilmemesi icap ettiği"" nin gözetilmesi ve açıklanan gerekçelerle Yargıtay C.Başsavcılığı"nın bu yöndeki itirazının reddi gerekmektedir.

Müştekilere tebligat yönünden;

Yargılama aşamasında kamu davasına katılma yönünde herhangi bir istemleri olmayan ve bu nedenle kamu davasına katılması kararı bulunmayan şikayetçiler Gönül ve İlker"e uyarlamaya ilişkin isteme dair kararın tebliğ edilmemiş olması usuli bir eksiklik arz etmemektedir. Zira, uyarlama yargılamaları sonunda verilen kabul ya da redde ilişkin kararların kamu davasına katılmayan ve bu itibarla yasayoluna başvuru hakkını elde etmemiş olan müşteki veya mağdura tebliğ zorunluluğunu getiren hiçbir usuli kural yoktur. Bu nedenle, tebligatı zorunlu sayan ve hükmün kesinleşmediğini savunan Yargıtay C. Başsavcı lığı itirazının kabulü olanaksızdır.

Ne var ki, önerilen bozma doğrultusunda yerel mahkemece yargılama başlatıldığında açılacak duruşma nedeniyle haberdar edilen veya uzlaşma için yapılan davete icabetle gelen müşteki veya mağdurun uyarlama yargılamasına katılma isteminde bulunması ve önceki hükmün kovuşturulması evresinde müdahale olasılığını yitirmesine neden olacak bir hal yoksa, katılabilmesi olanaklı hale girecek ve bu ahvalde verilecek yeni hükme karşı yasayoluna başvurma hakkı doğacaktır. Böyle bir durumda gıyaptaki uyarlama hükmünün kendisine tebliğ edilmesi zarureti olduğu tartışmasızdır.

Bu açıklamalar ışığında, Yargıtay C.Başsavcılığı"nın, uyarlama talebi ile ilgili hükmün kesinleşmediği yönündeki itiraz nedeni yerinde olmayıp, reddine karar verilmelidir.

2- Uzlaşma hükümlerinin kesinleşmiş hükümlere uygulanabileceğine ilişkin itiraz yönünden;

Hükümlünün sabit olan eylemine uyan TCY"nin 482 ve 421. maddelerinin, 5237 sayılı TCY"de karşılığını oluşturan, 125 ve 105. maddelerinde suçun yaptırımının hapis veya adli para cezası olarak öngörüldüğü, seçenek yaptırımlardan adli para cezasının seçilmesi halinde 5237 sayılı TCY hükümlerinin hükümlü lehine olacağı, 765 sayılı TCY"nin 192. maddesinde düzenlenen şantaj suçunun karşılığını oluşturan 5237 sayılı TCY"nin 107. maddesinde ise aynı suça eşit yaptırım öngörülmüş ise de, 765 sayılı TCY"nin 192. maddesi ile yapılan uygulamada cezanın teşdiden tayin edilmesi nedeniyle, 5237 sayılı TCY"nin 61. maddesindeki ilkeler de dikkate alınarak ceza tayini cihetine gidildiğinde, 5237 sayılı Yasa hükümlerinin lehe sonuç verme olasılığı bulunduğundan, seçimlik cezalardan birinin tercihinin söz konusu olduğu bu ahval ve 5237 sayılı TCY"nin 61. maddesi gözetilerek cezanın tayin ve takdirinin gerekmesi nedeniyle lehe yasanın saptanmasında, duruşma açılarak değerlendirme yapılması zorunluluğu ortaya çıkacağından Özel Daire"nin bu yöndeki tespitinin isabetli olduğu sonucuna ulaşılarak, uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine geçilmiştir.

5252 sayılı Yasa"nın 9/3. maddesindeki "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." biçimindeki kural uyarınca, olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümlerinin karma uygulamaya yer verilmemek suretiyle tatbiki neticesi ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlar esas alınacak, hükmün infazına ilişkin normlar değerlendirme konusu yapılmayacaktır. ı

Yerel mahkemece tüm suçlar yönünden, lehe yasa değerlendirmesinin duruşmalı yapılarak, hükümlünün hukuki durumunun incelenmesi zorunluluğu bulunduğundan, uyarlama yargılaması için duruşma açıldığında, öncelikle taraflar yargılamadan haberdar edilip, 5271 sayılı CMY"nin 253 ve 254. maddeleri hükümlerince, uzlaşma kapsamında yer alan suçlar yönünden, uzlaşma girişiminde bulunulacak, başarılı olunması halinde, uzlaşma koşullarına göre o davaların düşmesine veya koşulların varlığı halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilecek, bu şekilde uzlaşma kapsamındaki suçlarla ilgili uyuşmazlık sonuçlandırılacaktır. Uzlaşma girişiminin başarısız olması halinde ise, 5252 sayılı Yasa"nın 9/3. maddesine göre, lehe yasa belirlenerek hükümlünün hukuki durumu hükme bağlanacaktır.

Bu itibarla, Yargıtay C-Başsavcılığı"nın uzlaşma kapsamında yer alan suçlar yönünden, öncelikle uzlaşma hükümlerinin uygulanması gereğine işaret eden itiraz nedeni yerinde olup, bu yöne ilişkin itirazın kabulüne karar verilmelidir.

S o n u ç: Açıklanan nedenlerle;

1-

Yargıtay C. Başsavcılığının ek kararın kesinleşmediğine yönelik (1) nolu itiraz nedeninin REDDİNE,

2-Kesinleşen kararlar bakımından da uzlaşma hükümlerinin uygulanması gerektiğine yönelik (2) nolu itiraz nedeninin KABULÜNE,

3-Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesinin 13.06.2007 gün ve 4984-5662 sayılı kararının kesinleşen kararlar bakımından uzlaşma hükümlerinin uygulanamayacağına ilişkin yasa yararına bozma isteminin reddine ilişkin bölümünün KALDIRILMASINA,

4-Alaşehir Asliye Ceza Mahkemesinin 19.10.2005 gün ve 42-100 sayılı uyarlama hükmünün bu nedenle de yasa yararına (BOZULMASINA),

5-Dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine 30.10.2007 günü oybirliği ile karar verildi.