T SSK Hastanesinde göz doktoru olarak görev yapan sanık hakkında, "ameliyat olması gereken S.S.K güvencesi altındaki bir kısım hastaları kendi özel muayenehanesine yönlendirdiği, burada yaptığı muayeneden sonra muayene ücretini alarak hastaneye yatırdığı ve ameliyat için ücret ödememesi gereken bu hastalardan hastanede yaptığı ameliyat karşılığında para aldığı, para vermeyen hastalara da ameliyat yapmayacağını söylediği, böylece ikna yoluyla irtikap suçunu işlediği" iddiasıyla 765 sayılı Yasanın 209/2. maddesi uyarınca cezalandırılması için açılan kamu davası sonunda, T Ağır Ceza Mahkemesince 13.06.2002 gün ve 356-195 sayı ile sanığın atılı suçladığına ilişkin yeterli delil bulunmadığından beraata hükmedilmiştir.

Hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesince 06.05.2004 gün ve 6762-3795 sayı ile "Oluşa ve dosya içeriğine göre, T SSK Hastanesinde göz doktoru olarak çalışan sanığın SSK"lı olup, hastanede göreceği her türlü tedavi için ücret ödeme yükümlülüğü bulunmayan müştekilerden Meryem G"den 07.06.1999 tarihinde ameliyat için 50 milyon lira istediği, müştekinin de kabul ederek ameliyat olduktan sonra 10.06.1999 tarihinde sanığın muayenehanesine yengesi Ümran G ile birlikte giderek başka param yok diyerek 30 milyon lira verdiği sanığın da kabul ederek aldığı, tanık Ümran"ın da bunu doğruladığı, bu durumda sanığın yapmak zorunda olduğu şeyi yapmak için rüşvet aldığı anlaşılmakta olup, ayrıca sanığın aynı şekilde kendilerinden ameliyat parası aldığını iddia eden diğer müştekilerin iddialarının sübutu yönünden, öncelikle mahkemede dinlenilmeyen müştekiler İlyas K ve Sevgi M"un beyanlarının alınarak, müştekilerin varsa iddiaya dair delillerinin de tespitinden sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik soruşturmayla yazılı şekilde hüküm kurulması..." isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiş ise de; T Ağır Ceza Mahkemesince 15.12.2005 gün ve 254-431 sayı ile bu kararın mağdur Meryem G"le ilgili bölümüne beraat kararı verilmek suretiyle ısrar edilirken, sair bölümüne önce araştırma yapılıp, daha sonra beraat kararı verilerek uyulmuştur.

Bu hükmün de katılan vekili ve yerel Cumhuriyet savcısı tarafından (sanık aleyhine) temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kısmen onama, kısmen bozma istekli 29.06.2007 gün ve 131933 sayılı tebliğnamesiyle, Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu"nca konu görüşülüp aşağıdaki karar verilmiştir:

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yerel Mahkemece Özel Daire bozma kararının bir kısmına uyulup, bir kısmına ısrar edilmiş olduğundan, Genel Kurul"daki inceleme sanığın Meryem G"e karşı eyleminden verilen hükme hasren yapılmıştır. Buna karşılık, diğer şikayetçilere karşı işlenen eylemler nedeniyle verilen hükümler uyma kararı sonunda verildiklerinden, bu hükümlerin öncelikle Yüksek Dairece incelenmesi gerektiği kabul edilmiştir.

T SSK Bölge Hastanesinde göz doktoru olarak görev yapan sanığın, 07.06.1999 tarihinde hastane polikliniğine muayene olmak için gelen ve SSK güvencesi altında olan Meryem G"e ameliyat olması gerektiğini söylemesi, Meryem"in de bunu kabul ederek, doktorun talimatı doğrultusunda 08.06.1999 günü gelip, doktor tarafından hastaneye yatırılarak ameliyat edildikten sonra, 10.06.1999 tarihinde doktor Can K"ya ait özel muayenehaneye giderek yapılan ameliyat karşılığında sanığa 30.000.000 lira vermesi tarzında gerçekleşen olayla ilgili olarak çözülmesi gereken ve Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın, bu eylemin her hangi bir suçu oluşturup oluşturmayacağı konusunda ortaya çıktığı görülmektedir.

Sanığa atılı eylemlerin oluştuğu hususunda bir kesinlik bulunmadığı ifade edilen Yerel Mahkeme hükmünün aksine, Özel Daire Kararında sanığın Meryem G"e karşı rüşvet suçunu işlediğinin dosyadan kesin olarak anlaşıldığı belirtilmektedir.

Dosya incelendiğinde;

İlyas K isimli kişinin, 22.07.1999 ve 13.10.1999 tarihinde T SSK Bölge Hastanesi Müdürlüğüne, 17.12.1999 tarihinde de Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı"na bir mektup göndererek, SSK T Bölge Hastanesinde göz ameliyatı olduğunu, daha önce hastaneye muayene olmak için geldiğini, randevular dolu olduğundan muayene olamadığını, bunun üzerine Dr. Can K"nın özel muayenehanesine gittiğini, kendisine ameliyat öneren Dr. Can K"nın kendisinden ameliyat için 50 milyon lira istediğini, kendisinin de bu parayı vererek ameliyat edildiğini, ancak hastaneden erken taburcu edildiği için iyileşemediğini iddia ederek Dr. Can K"dan şikayetçi olduğu, bunun üzerine ilgili Bakanın talimatı ile müfettiş görevlendirilerek yapılan soruşturma sırasında, SSK T Hastanesinde ameliyat olan İlyas K ile birlikte rastgele seçilen 27 kişi ile ilgili inceleme yapıldığı, bu kapsamda şahıslarla telefon irtibatı kurulduğu ve yapılan telefon konuşmaları sırasında 5 kişinin daha İlyas K"ın iddia ettiği şekildeki eylemlere maruz kaldığı ve gelip ifade verebilecekleri bunlardan birisinin de Meryem g olduğu belirlenmiştir.

Yapılan soruşturma sonunda; SSK T Sigorta Müdürlüğü"nün 02.10.2000 gün ve 57878 sayılı yazısı ile; Dr. Can K"nın muayene ücreti yanında ameliyat karşılığında Meryem g"den 30 milyon lira aldığından bahisle kamu davası açılması için T Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmuştur.

Meryem G"ün, SSK güvencesi altında olduğu, 08.06.1999 tarihinde hastane polikliniğinde muayene edildikten sonra, "Dakriosistit" tanısıyla T SSK Hastanesine yatırılıp, aynı gün Dr. Can K tarafından ameliyat edildiği, 09.06.1999 tarihinde de iyileşerek taburcu olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, Dr. Can K"nın özel muayenehanesinde muayene olduğuna veya özel muayene ücreti ödediğine ilişkin her hangi bir belge dosyada mevcut değildir.

Meryem G"e yönelik olayla ilgili olarak ifadesine başvurulan sanık Dr. Can K"nın idari soruşturma sırasında başmüfettişe verdiği 10.07.2000 tarihli yazılı savunmada; "…

…Meryem G"ü hastane polikliniğinden muayenehaneme çağırdığım iddiası doğru değildir. Bu husus hasta tarafından yanlış anlaşılmıştır. Hastane polikliniğinde muayene ettiğim ve ameliyatına karar verdiğim tüm hastalara o anda uygun bir randevu verir ve o tarihte gelmelerini söylerim. Hiçbir hastamı özel muayenehaneme yönlendirmedim. Buna diğer çalışanlar tanıktır…

….Kontrole çağırdığım hastalardan bir kısmı kontrolleri için tamamen kendi istekleri ile muayenehaneme gelebilmektedirler. Bu şekilde gelen hastaların birinci ve takip eden kontrollerinde muayene ücretleri alınmıştır. Hastaların ifade ettikleri paralar bunlardan ibarettir. Ben hastaları yönlendirmek istesem, ameliyatı da kendi muayenehanemde yaparım. Çünkü, orada ameliyat yapabilecek imkanım var. Ben birçok hastayı, ameliyattan sonra kendi işyerimde kontrol edip, para bile almadım. Benim ameliyat ettiğim birçok hasta vardır, bu tür iddialarda bulunanlar belli sayıdadır. İddialar da, bahsedilen olaylardan bir yıl sonra yapılmıştır." denilmektedir. Cumhuriyet savcısı önündeki 05.12.2000 tarihli savunma ise; "Ben hiçbir şekilde hastalarımla ameliyat pazarlığı yapmam. Örnekleme suretiyle seçilen 27 hastadan 5 tanesinin ifadesi alınmıştır. Bunlar da muayenehaneme geldiklerini söylemişlerdir. Bu husus doğrudur. İfadeleri alınmamış olan birçok hastam da muayenehaneme gelmişlerdir. Ancak, bunlardan ameliyat için para almadım. Muayene ve tetkik ücretlerini aldım. Bu şekilde muayenelerden 30 ila 70 milyon arası bir para almışımdır." şeklindedir. Sanığın 12.02.2002 tarihli mahkeme ifadesi ile önceki savunmaları aynı mahiyettedir.

Buna karşılık şikayetçi Meryem G idari soruşturma sırasında müfettişe verdiği 03.03.2000 tarihli ifadede; "Benim sağ gözüm ağrıyordu ve sürekli göz yaşı geliyordu. Bu yüzden SSK T Hastanesinde Dr. Can K"ya muayene için geliyordum. 07.06.1999 günü sabahı Dr. Can K beni hastanede muayene etti. Ameliyat olmam gerektiğini ancak bunun için kendisine 50 milyon lira para ödemem gerektiğini söyledi. O sırada yanımda yengem Ümran G vardı. O da konuşulanları duydu. Başka kimse yoktu. Konuşma göz polikliniğinde oldu. Dr. Can K bana ertesi sabah 09.00 da hastaneye gelmemi ve kendisine uğramamı söyledi. Ben 08.06.1999 günü sabah saat 09.00 da göz servisine geldim. Dr. Can K beni hastaneye yatırdı. O gün saat 11.00 - 12.00 arasında bir saatte beni ameliyat etti. Ameliyat olmadan önce doktora ameliyat parasını şimdi mi, yoksa ameliyattan sonra mı verelim diye sordum. Dr. Can K da ameliyattan sonra özel muayenehanesine kontrole gelerek orada vermemizi söyledi. Ben ameliyattan sonra, saat 16.00 sıralarında taburcu edildim. Hastaneden ayrıldım. Doktor, 2 gün sonra kontrole gelmemi söylediği için 10.06.1999 günü öğle tatilinde Ümran G ile birlikte Dr. Can K"nın özel muayenehanesine gittim. Doktor gözümü kontrol etti, gözün iyi daha sonra yine kontrole gel dedi. Bizden ameliyat parası olarak 50 milyon lira vermemizi istedi. Ümran G eşimin pazarcılık yaptığını, fazla paramızın olmadığını, bu kadar parayı veremeyeceğimizi ancak 30 milyon lira verebileceğimizi söyledi. Onun ısrarlı konuşması karşısında doktor bu parayı kabul etti. Ona 30 milyon lira verdim. Ameliyattan sonra gözümün ağrısı geçti, ancak gözyaşı akıntısı halen devam etmektedir." şeklinde beyanlarda bulunmuştur. Müştekinin 19.04.2001 tarihinde Cumhuriyet savcısı önünde verdiği ifadeyle, 18.04.2002 tarihinde duruşmada verdiği ifade de aynı mahiyettedir.

Olayın tek görgü tanığı Meryem G"ün kayınbiraderinin eşi olan Ümmü G"dür. Ümmü G, duruşmadaki 18.04.2002 tarihli yeminli ifadesinde; "Ben eltim Meryem ile birlikte SSK Hastanesine gittim, Meryem"in gözleri rahatsız olduğundan onu huzurdaki doktor Can K muayene etti. Ameliyat olacağını söyledi. Bunun için 50 milyon lira para alırım dedi. Ben de 30 milyon olsun dedim. Daha sonra Meryem"i ameliyat etti, tedavisini bitirdi. Daha sonra Meryem"le birlikte doktorun yazıhanesine gittik. Meryem tedavisi bittikten sonra doktora 30 milyon lirayı ödedi. Parayı ben verdim." dedikten sonra, sanık müdafiinin talebi üzerine sorulduğunda; " Biz ameliyattan sonra doktor Can K"nın yazıhanesine gittik, 30 milyon lira ödedik, o zaman kontrol yapmadı, parayı ödeyip çıktık, 2 ay sonra gelin, kontrol edeceğim dedi, biz de iki ay sonra tekrar özel muayenehaneye gittik, Meryem"in gözlerini kontrol etti, fakat bu kontrolden sonra para almadı" şeklinde tanıklık yaparak, Meryem g ile aynı doğrultuda ifade vermiştir.

Dosyada bulunan diğer ifadeler esas itibarıyla bizim olayımızla değil, diğer şikayetçilere yönelik eylemlerle ilgilidir. Özetle bahsedilecek olursa, ifadelerine başvurulanlardan bazıları hastanede yapılan ameliyat için Dr. Can K"ya değişik miktarlarda para ödediklerini ifade ederlerken, sondaj usulü seçilerek aranan bazı hastalar ise Dr. Can K tarafından hastanede ameliyat edildiklerini ancak kendilerinden her hangi bir şekilde para istenmediğini, para da ödemediklerini söylemişlerdir.

Yapılan araştırmada, Dr. Can K"nın 08.06.1999 tarihinden geriye doğru 1 yıl içerisinde T SSK Bölge Hastanesinde toplam 131 ameliyat yaptığı tespit edilmiştir.

Şu durumda; uyuşmazlığın çözümü için sanığın eyleminin her hangi bir suçu oluşturup oluşturmadığının ve oluşturuyorsa, suç vasfının belirlenmesi gerekmektedir.

Sanık hakkındaki kamu davasının 765 sayılı Yasanın 209. maddesinde yer alan ikna suretiyle irtikap suçundan açıldığı görülmektedir. Buna karşılık Özel Daire bozma kararında sanığın Meryem G"e karşı eyleminin 765 sayılı Yasanın 212/1. maddesindeki "yapmak zorunda olunan bir işin yapılması için rüşvet almak" suçunu oluşturacağı belirtilmiştir.

İrtikap, rüşvet ve görevi kötüye kullanma suçları arasındaki ilişki ve bu suçlarla ilgili ayırıcı kıstaslar Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 30.03.2004 gün ve 37-75 sayılı kararında açıkça ortaya konulmuştur.

Ancak ne var ki; 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY.nın rüşvet suçunu düzenleyen 252. maddesi 765 sayılı TCY.nın 212/1. maddesinden farklı olarak "yapmak zorunda olunan bir işin yapılması için elde edilen menfaatin rüşvet suçunu oluşturmayacağını" hükme bağlamış, anılan maddenin gerekçesinde de bu husus "haklı bir işin gördürülmesi amacıyla kamu görevlilerine menfaat temininin rüşvet suçunu oluşturmayacağı, koşulları gerçekleştiğinde irtikaptan söz edilebileceği" biçiminde değerlendirilmiştir. 5237 sayılı TCY.nın anılan normu, gerekçesiyle birlikte gözetildiğinde, yapması gereken işi yapmak için menfaat temin eden kamu görevlisinin, irtikap düzeyine ulaşmayan eyleminin görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği düşünülmelidir.

Söz konusu karardaki açıklamalar da göz önünde bulundurulmak suretiyle somut olaya bakıldığında;

İlyas K isimli kişinin şikayeti üzerine yapılan inceleme ve soruşturma sonunda, T SSK Bölge Hastanesinde göz doktoru olarak görev yapmakta olan Dr. Can K"nın, hastane polikliniğine muayene olmak için gelen Meryem G"e ameliyat olması gerektiğini söyleyip, ameliyattan sonra da Meryem g"den 30.000.000 lira aldığı, Meryem G ile tanık Ümmü G"ün aşamalarda değişmeyen istikrarlı ifadeleriyle kanıtlanmış ise de, bu paranın verilmesi konusunda ameliyat öncesi sanıktan gelen ve icbara dönüşen bir teklifin bulunmadığı gibi sanıkla Meryem G arasında yapılmış bulunan bir rüşvet anlaşmasının varlığı da ispatlanamadığından, olayımızda irtikap ve rüşvet suçlarının oluşmadığını kabul etmek gerekmiştir. Bununla birlikte, görevi nedeniyle Meryem G"ü ücretsiz olarak ameliyat etmek zorunda olan sanığın, hiç para almaması gerekirken, müştekiden 30 milyon lirayı almış olduğunun kesinlik kazanması nedeniyle; gerek suç tarihinde geçerli mevzuata göre 765 sayılı TCY.nın 240. maddesi gerekse sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinde tanımını bulan "görevde yetkiyi kötüye kullanma" suçunun unsurları oluşmuştur.

Görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu açısından zamanaşımının dolup dolmadığı hususu ise bozma sonrası yargılama ve hüküm kurma evresinde Yerel Mahkemece değerlendirilmesi gereken bir husustur.

Bu itibarla, katılan vekili ile yerel Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları yerinde görülmekle, sanığın suç işlediği hususunda yeterli delil bulunmadığından bahisle beraatına hükmedilen Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Kurul Üyesi; "sanığın eyleminin 765 sayılı Yasanın 212/1. maddesinde düzenlenen rüşvet suçunu oluşturacağı görüşünü ileri sürerek, direnme kararının bu nedenle bozulması gerektiği" yönünde karşıoy kullanmıştır.

Sanığın, Meryem G dışındaki şikayetçilere karşı işlediği iddia edilen eylemler nedeniyle açılan kamu davaları sonunda bozmaya uyularak verilen hükümleri temyiz davası nedeniyle inceleme yetkisi ise Yargıtay 5. Ceza Dairesine ait olduğundan, dosya bu yönüyle incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1-T Ağır Ceza Mahkemesinin 15.12.2005 gün ve 254-431 sayılı şikayetçi Meryem g ile ilgili direnme hükmünün BOZULMASINA,

2-Uyma kararı sonunda verilen ve Meryem g dışındaki diğer şikayetçilerle ilgili olan hükümler hakkındaki temyiz incelemesinin Yargıtay 5. Ceza Dairesince yapılmasına,

3-Özel Dairece verilecek kararın ardından Genel Kurul kararı doğrultusunda yeni bir hüküm verilmesi için Yerel Mahkemeye gönderilmesi gereken dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine sunulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine 30.10.2007 günü yapılan müzakerede, tebliğnamedeki düşünceden farklı olarak oyçokluğu ile karar verildi.