1- Nitelikli adam öldürme suçlarından 765 sayılı TCY.nın 64/1. maddesi yollamasıyla 450/7. maddesi uyarınca ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, haklarında 31 ve 33. maddelerin uygulanmasına,

2- Yağma suçundan 765 sayılı Yasanın 64/1. maddesi yollamasıyla 497/2 ve 522. maddeleri uyarınca 22 yıl ağır hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, haklarında 31 ve 33. maddelerin uygulanmasına,

3- 765 sayılı TCY.nın 73. maddesi uyarınca hırsızlık suçundan verilen cezanın içtiması suretiyle takdiren 2 yıl 6 ay geceli gündüzlü bir hücrede tecrit edilmek suretiyle müebbet hapis cezasının infazına ilişkin, Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesince 10.12.2004 gün ve 386-340 sayı ile verilen hüküm, re"sen temyize tabi olmasının yanında, sanıklar müdafii tarafından da temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 20.04.2006 gün ve 870-1500 sayı ile; 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 6. maddesinin 1. fıkrasına göre; hüküm fıkrasında yer alan "ağır hapis" sözcüklerinin, "hapis" olarak değiştirilmesine karar verilmek suretiyle düzeltilerek onanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 02.06.2007 gün ve 106332 sayı ile;

"Sanıklara isnat edilen suçlar 04.11.2004 tarihinde işlenmiştir. Suç işlendiği tarihte 765 sayılı TCK, 1412 sayılı CMUK ve 647 sayılı CİK yürürlükte bulunmaktadır. Yargılama bu yasaların ilgili hükümleri uyarınca yapılıp sonuçlandırılmış ancak Yüksek Dairenin temyiz incelemesi yaptığı tarihte ise 5237 sayılı TCK, 5271 sayılı CMK, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.

O halde lehe yasanın belirlenmesine ilişkin hukuk normlarının uygulanması gerekmektedir. Konu Ceza Kanunlarının zaman bakımından uygulanması ile ilgili bulunmaktadır. 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7/2-3, 5252 sayılı Kanunun 9/3 maddeleri bu yolda düzenleme getirmektedirler. Sözü edilen düzenlemelerde 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararından esinlendiği anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında yerel mahkemece öncelikle lehe yasa belirlenmesine gidilmesi ve her iki suç yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerekmektedir. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.04.2007 tarih ve 2007/1-32 esas, 2007/97 karar sayılı ilamı da bu yöndedir. Bu nedenle hükmün bozulması gerekirken düzeltilerek onanması yasaya aykırılık oluşturmaktadır. Yüksek Dairece bu husus nazara alınmamıştır." görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu"nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar Fuat T..... ve Soner Ö…

….."in

1- Nitelikli adam öldürme suçlarından 765 sayılı TCY.nın 64/1. maddesi yollamasıyla 450/7. maddesi uyarınca ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, haklarında 31 ve 33. maddelerin uygulanmasına,

2- Yağma suçundan 765 sayılı Yasanın 64/1. maddesi yollamasıyla 497/2 ve 522. maddeleri uyarınca 22 yıl ağır hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, haklarında 31 ve 33. maddelerin uygulanmasına,

3- 765 sayılı TCY.nın 73. maddesi uyarınca hırsızlık suçundan verilen cezanın içtiması suretiyle takdiren 2 yıl 6 ay geceli gündüzlü bir hücrede tecrit edilmek suretiyle müebbet hapis cezasının infazına, ilişkin kararda, toplanan kanıtlara göre suçların sübutunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık;

Lehe yasa belirlemesinin her suç yönünden ayrı ayrı mı, yoksa, infaz hükümleri de dikkate alınmak suretiyle içtimalı ceza üzerinden mi yapılacağı noktasında toplanmaktadır.

1-Lehe Yasanın belirlenmesine ilişkin hukuk normları;

765 sayılı TCY"nın 2, 5237 sayılı TCY"nın 7 ve 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesinin;"Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." hükmü, 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve öğretideki görüşler birlikte değerlendirildiğinde, ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.04.2007 gün ve 1-32/97 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere, lehe yasa belirlenmesi yöntemi; sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerektirmektedir. Lehe yasanın saptanması için, maddi olaya suç tarihinde yürürlükte bulunan yasalar ile sonradan yürürlüğe giren yasaların hiçbir hükmü karıştırılmadan bir bütün halinde uygulanmasını ve uygulama sonucunda ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılmasını zorunlu kılmaktadır. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır.

Bu değerlendirmede hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı yasa kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir yasa değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı yasalar birlikte değerlendirilecektir.

2-Lehe yasanın saptanması yöntemi bu şekilde belirlendikten sonra, cezaların içtiması, içtimanın sonuçları ve içtima hükümlerinin hukuki niteliği üzerinde durulmalıdır.

a-765 sayılı TCY"da cezaların içtiması ile ilgili hükümler ve kabul edilen ilkeler,

765 sayılı TCY"nın 68-77. maddeleri arasında cezaların içtiması kurallarına yer verilmiş ve özetle şu ilkeler kabul edilmiştir.

Birinci ilke cezaların mümkün oldukça toplanmasıdır. Buna göre, aynı nev"iden olan cezalar birbirleri ile toplanacak, cezalar ayrı nev"iden ise her biri ayrı ayrı infaz edilecektir. (765 sayılı TCY"nın 71/1, 72, 74 ve 75. md.)

Cezaların çevrilmesi ilkesi, bazı cezalarda toplama sisteminin imkansız olması veya fazla ağır sonuçlar doğurması halinde, nev"ileri değiştirilecektir. (765 sayılı TCY"nın 70, 71/2 ve 73. md)

Üçüncü ilke; içtima kurallarının uygulanması suretiyle elde edilecek cezaların yasada belirlenen genel bir yukarı sınırı aşmamasıdır.

b-Cezaların içtimasının hukuki niteliği;

Cezaların içtimasına ilişkin hükümlere 765 sayılı TCY"nda yer verilmiş olunmasına karşın, gerek yargısal kararlarda gerekse öğretide, "cezaların birleştirilmesinin "bir yaptırım hukuku-infaz hukuku" kurumu olduğu, birleştirmeye rağmen, cezaları birleştirilen her suçun cezasının hukuken ortadan kalkmadığı" (Prof. Dr. Kayıhan İçel, Prof. Dr. Füsun Sokulu-Akıncı, Dr. İzzettin Özgenç, Dr. Adem Sözüer, Dr. Fatih S.Mahmutoğlu, Dr. Yener Ünver, Yaptırım Teorisi, İst-2000, s.277) yine benzer şekilde, "içtima sonunda verilen "toplam ceza" içindeki "unsur-cezalar"ın erimedikleri, kaybolmadıkları, cezaların içtimaı dışındaki haller bakımından varlıklarını korudukları" savunulmuştur. (Prof. Dr. Faruk Erem, Prof. Dr. Ahmet Danışman, Prof. Dr. Mehmet Emin Artuk, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara-1997, 14. bası, s. 918)

"İçtimaa dahil olan cezalardan her biri hakkında zamanaşımının ayrı ayrı cereyan edeceği" (CGK. 3.6.1940 gün ve 125-108), "ehliyetnamenin muvakkaten geri alınmasının her ceza için ayrı ayrı uygulanması gerekeceği" (CGK. 15.3.1976 gün ve 105-108), "CYUY"nın 305. maddesi uyarınca kendiliğinden temyize tabi olma koşulları incelenirken, içtima sonucu belirlenen toplam ceza miktarına bakılmayıp, her bir mahkumiyet hükmünde tayin olunan ceza sürelerinin ayrı ayrı göz önünde bulundurulacağı" (CGK. 20.2.2001 gün ve 21-25) ,

"İçtimaa konu cezaların, içtima sonunda belirlenen toplam cezadan ayrı olarak varlıklarını koruyup hüküm doğuracakları," "TCY"nın 68 ilâ 77. maddelerinde yazılı içtima hükümlerinin yasal tipe uygun ihlalin karşılığı olan ceza normları olmayıp, cezaların toplanması, çevrilmesi ve sınırlandırılmasına ilişkin infazı ilgilendiren kurallar olduğu ve kazanılmış hak oluşturmayacağı gerek öğretide gerekse süreklilik kazanan Yargıtay içtihatlarında" belirtilmiştir.

c-Yeni ceza mevzuatında cezaların içtiması ile ilgili düzenlemeler;

5237 sayılı TCY"da cezaların içtimasına yer verilmeyip 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasanın, 99. maddesinde, "Bir kişi hakkında hükmolunan herbir ceza diğerinden bağımsızdır, varlıklarını ayrı ayrı korurlar." Kuralı benimsendikten sonra, bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümlerin bulunması halinde, koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanabilmesi yönünden mahkemeden bir toplama kararı isteneceği, 101. maddesinde ise, 99 uncu madde gereğince cezaların toplanması gerektiğinde, bu hususta hüküm vermek yetkisinin en fazla cezaya hükmetmiş bulunan mahkemeye ait olacağı, yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CMUY"nın 402,403 ve 405. maddelerindeki düzenlemelere benzer şekilde belirtilmiştir.

d- Özet değerlendirme;

Görüldüğü gibi gerek yargısal kararlarda gerekse öğretide tartışmasız kabul edilen ilkeler şunlardır.

1-Cezaların içtimaı bir infaz kurumu ve işlemidir.

2- İçtimaya dahil olan suçlar hukuken bağımsızlıklarını korurlar ve her suç yönünden ayrı ayrı sonuçlar doğururlar,

3- İnfaza ilişkin uygulamalar kazanılmış hak oluşturmadığından, içtimaya ilişkin uygulamalar da lehe oluşan hatalar kazanılmış hakka konu olmazlar,

4- Sonradan yürürlüğe giren ve lehe hükümler içermesi nedeniyle uygulanması gereken yasanın tatbikinde infaza ve bu kapsamdaki içtima hükümlerinin gözetilmesiyle sonraki yasanın lehe olduğunun reddinin ve önceki yasanın lehe kabulünün olanaklı sayılması kabul edilemez.

1412 sayılı CMUY, 765 sayılı TCY ve 647 sayılı CİY döneminde kabul edilen bu ilkeler, 5271 sayılı CYY, 5237 sayılı yeni TCY ve 5275 sayılı İnfaz Yasası döneminde de geçerliliğini korumaktadır, yeni yasal dönemde yasa koyucu cezaların içtimaına ilişkin kurallara 5237 sayılı Yasa içinde yer vermemek suretiyle, infaz hukukunu daha net ve daha doğru bir yasal temele kavuşturmuştur.

Bu ilkeler ve yasal düzenlemeler kapsamında, lehe yasa belirlenmesinde 765 sayılı Yasa kapsamındaki içtimalı cezaların değil, her suç yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılarak, her biri için tayin edilen cezanın dikkate alınması yasal zorunluluktur. Böyle bir kabul 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının da doğal sonucudur.

Ceza Genel Kurulunca ulaşılan sonuç;

1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen ve lehe olması nedeniyle 5237 sayılı Yasa hükümleri uygulanan ahvalde, hükümde cezaların içtimaına karar verilmesine yasal olanak var mıdır, sorusunun yanıtlanması gerekmektedir. 5275 sayılı Yasanın 99. Maddesindeki "…

….bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümler bulunur ise, 107 nci maddenin uygulanabilmesi yönünden mahkemeden bir toplama kararı istenir." hükmü uyarınca bu soruya olumlu cevap vermek ilk bakışta mümkün görülmemektedir.

Ancak, anılan maddenin atıfta bulunduğu 107. madde incelendiğinde, maddedeki toplama işleminin koşullu salıverilme süresinin hesaplanması amacına matuf ve matematiksel basit bir toplama işleminden ibaret bulunduğu, norm ile hakime herhangi bir şekilde taktir ve değerlendirme yetkisinin tanınmadığı, değişmez ve dönüşmez süreleri ihtiva ettiği, gerek hükümde gerekse hükmün sonuçlarında herhangi bir değişiklik yaratmadığı, bu haliyle hükmün tesisi aşamasında içtima kararı verilmemesinin 5237 sayılı Yasanın yaptırım sistemine uygun olduğu ve kesinleşme koşulunun aranmasının herhangi bir hak kaybına da yol açmayacağı ortaya çıkmaktadır. Açıktır ki anılan normun uygulamasında cezaları içtima eden, hakimin hiçbir şekilde taktir ve değerlendirme yetkisi bulunmamakta veya cezanın birbaşka cezaya dönüşmesi sözkonusu olmamakta, bir başka ifadeyle hakim veya mahkemenin takdirine dayalı değişim olanağı bulunmamaktadır.

Çözümü gereken bir başka husus ise taktir ve değerlendirme gerektiren veya cezanın bir başka cezaya dönüşmesi icap eden yada cezaların bir kısmının infaz rejiminin diğerinden farklı olduğu ahvalde 1 Haziran 2005 tarihinde işlenen suçlar yönünden hücre cezasının da varlığını koruduğu gerçeği karşısında hükmün kesinleşmesi koşulunun aranıp aranmayacağıdır. 765 sayılı TCY"nın 70. maddesi uyarınca birden çok ağırlaştırılmış müebbet (ağır) hapse mahkûmiyet halinde, bir yıldan altı yıla kadar, ağırlaştırılmış müebbet hapis ile müebbet (ağır) hapis cezasına mahkûmiyet halinde dokuz aydan beş yıla kadar, birden çok müebbet (ağır) hapse mahkûmiyet halinde altı aydan üç yıla kadar tayin ve takdir edilecek bir sürenin hücrede tecrit edilmek suretiyle, ağırlaştırılmış müebbet (ağır) ve müebbed (ağır) hapis cezalarının infazının gerekmesi, yine anılan Yasanın 73. maddesi uyarınca, şahsi hürriyeti bağlayıcı muvakkat cezaların ağırlaştırılmış müebbet (ağır) hapis veya müebbet (ağır) hapis cezalarıyla içtiması halinde, maddedeki asgari ve azami sınırlar içerisinde taktir edilecek bir sürenin hücrede tecrit edilmek suretiyle bu cezaların infazının gerekmesi karşısında, 04.03.2003 gün ve 24/20 sayılı Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında da vurgulandığı üzere, 765 sayılı Yasanın 70 ve 73. maddelerine göre yapılacak içtima işlemi sonunda hükümlünün hücrede geçirmesi gereken kısmı takdir hakkının kullanılmasını ve değerlendirme gerektirdiğinden, bu ahvalde mutlak surette incelemenin duruşmalı olarak yapılması ve kararın da temyiz yasa yoluna tabii olması zorunluluk arz edecektir. Bu açıklamalar ışığında varılan sonuçları şu şekilde belirlemek mümkündür.

a) 1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenen suçlarda içtima 5275 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılacağından verilen hükümlerin kesinleşmesi zorunludur.

b) 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlarda, her suç yönünden ayrı ayrı yapılan değerlendirme sonucu, her suçla ilgili lehe yasa belirlendikten ve buna göre her suçun nihai cezası saptandıktan sonra, cezaların içtimaına 765 sayılı TCY"nın 68 ila 77. maddelerindeki ilkelere göre karar verilecektir. Bu uygulamada lehteki Yasanın 5237 sayılı Yasa olmasının sonuca etkisi bulunmayacaktır.

Bu ahvalde;

1-Süreli cezaların içtiması halinde yapılacak işlem matematiksel bir toplamadan ibaret bulunduğundan, içtimaya hükümle birlikte karar verilmemiş olması halinde bu hususta 5275 sayılı Yasanın 98-101. maddeleri uyarınca itiraz yolu açık olmak üzere her zaman karar verilmesi mümkün bulunduğundan, bu husus bozma nedeni oluşturmayacağı gibi kazanılmış hakka da konu olamayacaktır.

2- 765 sayılı Yasada ağırlaştırılmış müebbet (ağır) hapis veya müebbet (ağır) hapis cezasını gerektiren suçların yanında başkaca suçların işlenmesi halinde, cezanın mahkemece taktir edilecek bir süresinin hücrede tecrit edilmek suretiyle infazı gerektiğinden, kesinleşme koşulu aranmaksızın, duruşmalı inceleme gerektiren bu ahvalde içtima kararının 765 sayılı TCY"nın içtimaya ilişkin hükümlerinin uygulandığı yöntem doğrultusunda hükümle birlikte verilmesi cihetine gidilecek ve bu içtima işlemi de esas hükümle birlikte temyiz incelemesine konu olacaktır.

c) Hükümlerin kesinleşmesinden sonra içtima kararı verilmesi zorunluluğunun ortaya çıkması halinde, (1) nolu bentte belirtilen ahvalde 5275 sayılı Yasanın 98 ila 101. madde hükümleri uyarınca evrak üzerinde yapılacak inceleme sonunda itirazı kabil olmak üzere, (2) nolu bentte belirtilip, hücre cezasının tayininin taktiri değişimler gerektirdiği ahvalde ise, duruşmalı inceleme yapılmak suretiyle, temyiz yasa yolu açık olmak üzere karar verilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Somut olayda, nitelikli adam öldürmek suçundan gerek 765 sayılı Yasanın 450/7, gerekse 5237 sayılı Yasanın 82/1-h maddeleriyle uygulama yapıldığında sonuç ceza müebbet hapis cezası ise de, 5237 sayılı Yasanın 53. maddesi, 765 sayılı Yasanın 31 ve 33. maddelerine göre daha lehe olduğundan bu suç yönünden 5237 sayılı Yasa hükümleri lehedir.

Yağma suçu açısından değerlendirme yapıldığında ise, karar tarihi itibariyle Yerel Mahkemece lehe yasa değerlendirilmesinin yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.04.2007 gün ve 32-97 sayılı kararında vurgulandığı üzere, 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlarda lehe yasa her suç yönünden ayrı ayrı belirlenmeli ve 765 sayılı Yasanın içtimaya ilişkin 68-77 maddeleri uygulanarak, cezalar içtima ettirilmelidir.

5252 sayılı Yasanın 9. maddesi hükmüne uygun olarak değerlendirme yapıldığında, somut olaya uygulanması gereken hükümler 5237 sayılı TCY.nın 148/1-b-c. maddesi olup, bu uygulamada, 5237 sayılı Yasa hükümlerinin lehe sonuç doğurması mümkündür. Mahkemece bu suç yönünden de 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi hükmüne uygun olarak bir karşılaştırma yapılarak, lehe yasanın belirlenmesi ve her iki suçtan tayin edilen sonuç cezaların 765 sayılı Yasanın 68-77 maddelerindeki ilkelere göre içtimasına karar verilmesi zorunluluğu bulunduğundan, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 20.04.2006 gün ve 870-1500 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3-Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.12.2004 gün ve 386-340 sayılı kararının BOZULMASINA,

4-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 17.07.2007 günü oybirliğiyle karar verildi.