Rüşvet almak suçundan sanık Ömer G..... S.... hakkında yapılan yargılama sonucunda Yargıtay 5. Ceza Dairesince 14.04.2006 gün ve 6-4 sayı ile;

"Toplanan tüm deliller karşısında görevini yasa ve usul hükümlerinin gereklerine uygun olarak yapan halende derdest olan davayı açan C.Savcısı Ömer G..... S...."ın, Sivaslı ve Askeri Hakim olan Avukat ile diyalogunun görevinin gereklerine bir müdahale olmadığı, ancak mahkeme ve hakimlerin sert olması, tutuklamanın sert hakime rastlatması da tesadüf olabileceği gibi isteyerek de olabilir. Bu yolda kayda geçen hukuka aykırı iletişim tutanaklarının taraflar arasında bir zımni anlaşmanın olduğuna mesnet tutulamaz. Lojman için yapılanların ücretinin peşin ödendiği, tamiratı yapan ve huzurda dinlenen kişi parayı aldım, şeklindeki beyanı ve iletişim kayıtlarında Avukat ile Hasan N.... Ş.."in pazarlığı Avukatın ablasına ait evde yapılacak tamiratla ilgili olduğu, hukuka aykırı elde edilmiş hakkında dinleme kararı olmayan delillerin rüşvet suçu için zımni anlaşmanın varlığına delalet ettiği yolundaki düşüncelere toplanan deliller karşısında sanığın üzerine atılan suçu ve tartışılan diğer suçları işlediğine dair mahkumiyete yeter kesin, inandırıcı, hukuka uygun hiçbir delil elde edilemediğinden sanığın müsnet suçtan beraetine karar vermek gerekmiştir.

Ancak, hukuka aykırı elde edilmiş, deliller olan iletişim tespit tutanakları, Anayasanın 38/6, 20.maddeleri, Ceza Genel Kurulu Kararları, AİHS.nin 6. ve 8.maddeleri gereğince hükme esas alınamayan bu nedenlerle hakkında beraat hükmü kurulan C.Savcısının bütün bunlara rağmen bir yargı mensubuna yakışmayacak şekilde bir suç örgüt liderinin avukatı ile telefonda sırf hemşehrim diyerek görevinin gereklerine uygun olarak yaptığı soruşturma sonucunda açacağı dava ile ilgili görüşmesi şüpheye mucip saklanmaya çalışılan menfaatlerden dolayı 2802 sayılı Kanunun 87.maddesi gereğince disiplin suçu yönüyle değerlendirilmesi Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun takdirlerine sunulması gerekli görülmüştür." gerekçeleriyle sanığın beraatına karar verilmiştir.

Bu hükmün Yargıtay C.savcısı ve katılan vekili tarafından, sanığa yüklenen suçun sabit olduğu ve cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğinden bahisle temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli, 03.04.2006 günlü tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın rüşvet almak suçundan beraatına karar verilen olayda;

1-

26.06.2007 tarihinde yapılan birinci müzakerede;

Dosyada bulunan telefonla iletişimin dinlenmesine ilişkin tutanakların, yasal olarak elde edilmiş kanıt olup olmadığının belirlenmesi gerektiği ileri sürülmüş ve bu husus Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınmıştır.

Ön sorunun görüşülmesinde birinci müzakerede yasal oy çoğunluğu sağlanamadığından işin görüşülmesi ikinci müzakereye kalmıştır.

2- 03.07.2007 tarihinde yapılan ikinci müzakerede;

A-Anayasa"nın 22. maddesi gereğince kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Bu kural uyarınca telefon ile yapılan haberleşme de gizlidir. Ancak, yine aynı madde uyarınca, ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla gizlilik kuralı askıya alınabilir.

Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz "Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi"nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin ancak, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir.

Ülkemizde 1412 sayılı CYUY.nın yürürlükte olduğu 1999 öncesi dönemde haberleşmenin dinlenmesi ve denetlenmesi konusunda herhangi bir düzenleyici kural öngörülmemiştir. Uygulamada CYUY.nın 91. maddesinde yer alan, sanığa gönderilen mektuplar ve sair mersulenin zapt edilebileceğine ilişkin kuralın kıyasen uygulanması suretiyle haberleşmeler denetlenmiş ise de bu tür kanıt derlemeleri özellikle öğretide yoğun eleştirilere konu edilmiştir.

Haberleşmenin dinlenmesine ilişkin ilk yasal düzenleme, 01.08.1999 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Yasasında yer almıştır.

Bu Yasanın 2. maddesinde;

"Bu Kanunda öngörülen suçları işleme veya bunlara iştirak yahut işlendikten sonra faillere her ne suretle olursa olsun yardım veya aracılık veya yataklık etme kuşkusu altında bulunan kimselerin kullandıkları telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri ve diğer nitelikteki bilgileri dinlenebilir veya tespit edilebilir. Tespit edilenler mühürlenerek yetkililerce zapta bağlanır.

İletişimin dinlenmesine veya tespitine ilişkin kararlar, ancak kuvvetli belirtilerin varlığı halinde verilebilir.

Başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesi mümkün ise, iletişimin dinlenmesine veya tespitine karar verilemez.

Resmi veya özel her türlü iletişim kuruluşlarının tuttukları, iletişimin içeriği dışında kalan kayıtlar hakkında da yukarıdaki hükümler uygulanır.

Dinleme veya tespite veya kayıtların incelenmesine hakim karar verir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da bu hususlarda yetkilidir. Hakim kararı olmaksızın yapılan bu gibi işlemlerin yirmidört saat içinde hakim kararına bağlanması şarttır. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır.

Dinleme ve tespit kararları en çok üç ay için verilebilir, bu süre en çok iki defa üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılabilir.

İletişimin dinlenmesi ve tespiti sırasında bu Kanunda öngörülen suçların işlendiğine ilişkin şüphe ortadan kalkarsa, tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından kaldırılır. Bu gibi hallerde tedbir uygulaması sonucu elde edilen veriler, Cumhuriyet savcısının denetimi altında derhal ve nihayet on gün içinde yok edilir ve durum bir tutanakla belirlenir.

Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği kolluk mensubu, iletişim kurum ve kuruluşlarında görevli veya böyle bir hizmeti vermeye yetkili olanlardan, dinleme ve kayda alma işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların kurulmasını istediğinde, bu istem derhal yerine getirilir ve işlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat bir tutanakla saptanır." hükmü yer almaktadır.

Bu madde hükmü uyarınca, 4422 sayılı Yasada katalog halinde sınırlı olarak sayılan suçların soruşturmasında, başkaca kanıt elde etme olanağı bulunmayan hallerde hakim kararıyla iletişimin dinlenmesi ve tespiti olanaklı hale gelmiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısı da bu tedbire başvurabilecek ancak, 24 saat içerisinde hakimden bu konuda karar almak zorunda kalacaktır. Görüldüğü gibi bu düzenleme ancak sınırlı suçlarla ilgili ve sınırlı hallerde telefon dinlenmesine olanak tanımaktadır. Bu sınırların dışına çıkılarak telefon dinlenmesi halinde elde edilen bilgiler yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğinde olacaktır.

Telefonla haberleşmenin dinlenmesine ilişkin son düzenleme ise 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasında yapılmış, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 18. maddesi ile de 4422 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmıştır.

5271 sayılı CMY.nın 135. maddesi, "(1) (Değişik 1. cümle: 25.5.2005-5353/17 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

(2) (Değişik ibare: 25.5.2005-5353/17 md.) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25.5.2005-5353/17 md.)

Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (...) mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (...)mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(6) Bu madde (Değişik ibare: 25.5.2005-5353/17 md.) kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

7. Parada sahtecilik (madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

9. (Ek bent: 25.5.2005-5353/17 md.) Fuhuş (madde 227, fıkra 3)

10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

11. Rüşvet (madde 252),

12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),

14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) (Ek alt bent: 25.5.2005-5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

(7) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." hükmünü;

Aynı Yasanın 138. maddesi ise, "(1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.

(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir." hükmünü taşımaktadır.

Yargılama Yasasında yapılan bu düzenlemede de sınırlı olarak sayılan suçlarla ilgili olarak, sınırlı hallerde telefon haberleşmesinin dinlenmesi olanağı getirilmiştir. Bu düzenleme, yürürlükten kalkan 4422 sayılı Yasadaki düzenlemeye paralel olmakla birlikte, farklı olarak bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen kanıtların değerlendirilmesi olanağı da tanınmıştır. Ancak, telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun da 135. maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olması gerekmektedir. Bu halde, durum derhal C.savcısına bildirilerek bu kanıtın değerlendirilmesi söz konusu olabilecek ve yasa dışı elde edilmiş kanıt olarak değerlendirilmeyecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Ankara 1.Nolu DGM.nin 17.05.2004 gün ve 2004/930 d.iş sayılı kararının onaylı örneğinin incelenmesinde, 4422 sayılı Yasanın 2. maddesi uyarınca Av. Çağatay Ö......"e ait telefonun da aralarında bulunduğu telefonların 17.05.2004 ila 16.08.2004 tarihleri arasında dinlenmesine izin verildiği anlaşılmaktadır.

Bu dinleme kararı doğrultusunda Av. Çağatay Ö......"in cep telefonundan yapılan görüşmeler tespit edilmiş olup, 02.06.2004 ila 14.07.2004 tarihleri arasında sanık C.savcısı Ömer G..... S.... ile toplam 11 kere görüşmeleri bulunmaktadır.

İletişimin tespiti kararı Av. Çağatay Ö......"e ait cep telefonu için alınmış olup, sanık Ömer G..... S.... hakkında verilmiş herhangi bir iletişimin dinlenmesi kararı bulunmamaktadır. Sanığa ait olan iletişimin tespiti tutanakları, tesadüfen elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Bu konuşmalarda tesadüfen elde edildiği kabul edilen suç kanıtının değerlendirilebilmesi için 4422 sayılı Yasada herhangi bir hüküm yer almadığı gözetildiğinde, iletişimin tespitine ilişkin bu tutanaklar yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Kaldı ki, 5271 sayılı CMY.nın 138. maddesine göre de bu tutanağa yasal bir kanıt değeri verilmesi olanaksızdır. Zira, tesadüfen elde edilen bu kanıt üzerine, ilk görüşmenin tespitinden sonra değil, bütün görüşmeler kayıt edildikten sonra durum C.savcısına bildirilmiş, sanık hakkında herhangi bir iletişimin tespiti kararı olmaksızın tespit yapılmış olduğundan, bu tutanaklar yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır.

Bu itibarla dosyada bulunan iletişimin tespitine ilişkin tutanakların yasa dışı olarak elde edilmiş kanıt niteliğinde olduğu oyçokluğuyla kararlaştırılmıştır.

Çoğunluk görüşüne katılamayan Kurul Üyesi A.S.Ertosun, "Sayın çoğunluğun beraat kararı gerekçesine dayanak yaptığı; yapılan dinlemelerin, hakkında dinleme kararı alınan şüpheli haricinde kalan kişiler yönünden(dolaylı dinleme), delil kabul edilemeyeceğine ilişkin görüşüne, aşağıda belirttiğim nedenlerle katılmıyorum.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin(İHAS) 8 ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 22. maddeleri gereğince, haberleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi gereken bir konu olan ve mevzuatımızda 30.7.1999 tarihli 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin(AİHM), iletişimin dinlenmesi hususunda aradığı en önemli şart, bu konudaki düzenlemelerin eksiksiz olmasıdır(Ağaoğlu davasında Türkiye Cumhuriyeti, yapılan işlemlere dayanak mevzuatın bulunmaması nedeniyle İHAS"nin 8. maddesini ihlâlden mahkûm edilmiştir). Yapılan düzenlemelerle, iletişimin dinlenmesi ve tespiti konusundaki boşluklar doldurulmuştur.

Dava konusu olayda, 4422 sayılı Kanun kapsamında, liderliğini Sedat Peker"in yaptığı çıkar amaçlı bir suç örgütünün mevcudiyeti ve işledikleri suçlara ilişkin kanıtların tespiti amacıyla, örgüt liderinin avukatlığını üstlenip aynı zamanda hukuki yardımda bulunan şüpheli Avukat Çağatay Ö...... için usulüne uygun şekilde dinleme kararı alınmıştır. Adı geçen şüphelinin telefonunun dinlenmesi sırasında, dosyamızın sanığı Cumhuriyet Savcısı Ömer G..... S.... ile yapılan telefon görüşmeleri, kanuna aykırı delil niteliğinde olmayıp, tesadüfen elde edilen delil niteliğindedir(CMK"nın 138/2. maddesi). İletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma ile ilgisi olmayan, ancak CMK"nın 135/6. maddesinde sayılan(katalog) suçlar kapsamında kalan bir suçla ilgili kayıt alınmıştır. Elde edilen bilgiler, ihbar kabul edilerek soruşturma yapılabilecektir. Zira hâkim kararı ile kişinin özel alanına girildiğinden, haksız ve keyfî değil, yasaya uygun bir müdahale söz konusudur. Yasanın bu düzenlemesi karşısında, dinlenmesine karar verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul edilemez. Bir hâkim tarafından karar verildiği için dinleme tamamen yasaldır. Resmî olarak kendisi dinlenmeyen bir kişinin söyledikleri, hatta bir suç itirafı kullanılabilir. Önemli olan delil araştırmasındaki doğruluktur ve bunların kötüye kullanılmamasıdır. Örneğin; (A) resmî olarak dinlenmektedir. Aslında resmî olarak dinlenmek istenen (A) ile konuştuğu bilinen (Y)"dir. Sonuç olarak, hattı dinlenmeyen bir kişinin itirafının yer aldığı kayıtlar, soruşturmada yoklukla batıl olmayan bilgiler olarak, yani hukuka uygun delil olarak kullanılabilecektir. Yasanın bu düzenlemesi karşısında, dinlenmesine karar verilen kişilerle sınırlı delil elde edilebileceği ve kullanılabileceği düşüncesi kabul edilemez.

AİHM, her olayın kendi içinde değerlendirilmesi gerektiğini, mahkemelerin hukuka aykırı delillerin uygulamada kullanılamayacağına karar veremeyeceğini kabul etmektedir (Schenk/İsviçre ve Khan/Birleşik Krallık davaları). CMK.nun 217. maddesi "Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. Yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." hükmünü içermektedir. CMK, gerçeğe ulaşmak bakımından delillerin serbestliği ilkesini benimsemiş, suçun varlığı ve sanığın sorumluluğunun, kanunun ayrıca hüküm koyduğu hâller dışında her türlü delille saptanabileceğini kabul etmiştir. Bu durum Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36 ve AİHS"nin 6. maddelerinde düzenlenen adil yargılama hakkına aykırılık oluşturmamaktadır.

İkinci soruşturmada gerekli karar alınmadan kamu davası açılırsa; hâkim, telefon kayıtlarını, yeni dinleme kararı olmadığı için hukuka aykırı ve yok sayamaz. Diğer kanıtlarla birlikte değerlendirip, kararını vermelidir.

CMK"nın "Delillerin ortaya konulması ve reddi" başlıklı 206. maddesinin 2. fıkrası "Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse; delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa ve istem davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa reddolunur" hükmünü içermektedir.

Kanuna aykırılığın tanımı, değerlendirilmesi ve bağlanan hukukî sonuçlar yere, zamana ve hukuk sistemine göre farklılık göstermektedir. Bu konuda Delil Hukuku(Evidence Law) adı ile ceza muhakemesi hukukunda ayrı bir dal da oluşmuş ve özellikle Amerika Birleşik Devletlerinde kendini göstermiştir. Anılan Ülkede ve Anglo-Amerikan Hukuk Sisteminde, mahkumiyet için makul şüphenin yenilmesi (beyond reasonable doubt) ilkesi ortaya konulmuştur. Eldeki deliller, suçun işlendiği yönündeki makul şüpheyi yeniyorsa, bu mahkumiyet kararı için yeterlidir. Burada dikkat edilmesi gereken, her türlü şüphenin değil, makul şüphenin yenilmesidir. Buna bağlı olarak hukuka aykırı olarak elde edilen delil, iyi niyetle elde edilmişse, hukuka aykırılığın giderilebileceği ve delilin yok hükmünde sayılamayacağına ilişkin iyi niyet ilkesi de (good faith principle) bulunmaktadır. İyi niyetle elde edilen deliller, ilgili mahkeme kararı veya onayı olmasa da yok sayılamayacak ve eldeki diğer delillerle birlikte değerlendirilecektir. Bu bağlamda, tesadüfen elde edilen deliller, hukuka aykırı ve yok hükmünde sayılamaz.

Aksinin kabulü, hukuka uygun olarak elde edilen delilin, bağlantılı suç ve soruşturmalarda kullanılamaması ve maddi gerçekliğin aydınlatılamaması sonucunu doğuracaktır.

Günümüzdeki sosyal ve ekonomik gelişme ve değişimler karşısında, özel bir önem kazanan ve toplum güvenliğini tehdit eden ve büyük bir kısmı uluslar arası boyutlarda olan terör, çıkar amaçlı ve yolsuzluk suçları ve suçlularla mücadelede, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi çok önem kazanmakta ve toplum(kamu) yararı öne çıkmaktadır. Aksi, bu tür suçlarla mücadelede en önemli kaynaklardan birini yok edecek ve etkin soruşturmaların yapılmasının önüne geçecek; dinleme kararı alınan şüphelinin telefonu ile görüşen diğer kişiler(dolaylı dinleme) yönünden yapılan dinlemelerin delil kabul edilmemesi, bu suçlarla mücadelede de büyük zafiyetler yaratacaktır. Anayasamızın "Milletlerarası antlaşmaları uygun bulma" başlığını taşıyan 90. maddesinin son fıkrası hükmü ile yarar dengesi ve mağdur hakları da gözetilerek, tesadüfen elde edilen deliller, öncelikle Cumhuriyet savcısı tarafından değerlendirilip gerekli soruşturma yapılmalı ve mahkemelerce de diğer delillerle birlikte değerlendirilip, vicdanî kanaate göre karar verilmelidir" görüşüyle,

O.Koçak ise, "5. Ceza Dairesi beraat kararında gerekçe olarak 5271 sayılı yasa, Anayasanın 38/6.fıkra ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 8.maddesine göre hukuka aykırı elde edilen delillerin delil olarak kabul edilemeyeceğini göstermiştir. Bu görüş tabii ki doğrudur. Ancak burada sorun tesadüfen elde edilen delillerin delil olarak kullanılıp kullanılmayacağı yani hukuka aykırı elde edilmiş bir delil olup olmadığıdır. Olayımızda savcının telefonu hakim kararı olmaksızın dinlenmemiş, 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun 2.maddesi uyarınca hakim kararı ile alınan dinleme izniyle örgüt lideri Sedat Peker"in avukatı Çağatay Ö...... yasal olarak dinlenirken sanık olan savcının konuşmaları tespit edilmiştir. Bu tesbitte savcı ile avukat arasındaki konuşmada savcının avukata hitaben "ücretin sizin tarafınızdan ödendiği anlaşılmasın" denilerek müşteki Yusuf Altay"ın şikayetinde bahsettiği lojman balkonu pimapen bedeli veya tatil parasının avukat tarafından ödendiği yolundaki iddiası doğrulanmıştır.

Mahkeme gerekçesinde 5271 sayılı Yasaya göre tesadüfen elde edilen delillerin delil olarak kullanılamayacağını belirtmiş ise de bu kavram 1.6.2005 günü yürürlüğe giren 5271 sayılı Yasanın 138. maddesi ile mevzuatımıza girmiş olup bu maddenin 138/2. fıkrasında aynı Yasanın 135/6 fıkrasında belirtilen suçlar için telekomünikasyon yolu ile tesadüfen elde edilen delillerin delil olarak kullanılacağı belirtilmiştir. Bu yasa yürürlüğe girmeden önce böyle bir suç ayrımı yoktu. Dava konusu dosyamızdaki deliller 5271 sayılı Yasadan önce elde edilmiş olup elde edildiği tarihte yasal elde edilmiş bir delildir. Velev ki yeni yasa uygulansa dahi silahlı örgüt ve rüşvet suçu 135/6 fıkrasında sayılan katalog suçlarındandır. Bizim olayımızda elde edilen telefon konuşması 4422 sayılı Yasa çerçevesinde elde edilmiş sanığımıza isnat edilen suç ise rüşvet suçudur. Her iki suç da katalog suçlarındandır.

Sanığın eylemi 5237 sayılı yeni TCK ile rüşvet olmaktan çıkmış ise de elde edildiği tarihte yasal bir delil olduğundan görevi kötüye kullanma suçundan delil olarak değerlendirilebilir. Kaldı ki delilin elde edildiği tarihte katalog suç ayrımı da yoktu.

Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 8/1 fıkrasında herkesin özel hayatına, haberleşmesine saygı gösterilmesi isteniyor ise de 2. fıkrada bu hakkın kullanılmasının kamu emniyeti, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için yasayla öngörülmek koşuluyla müdahale olabileceğini belirtmiştir.

Olayımızda da 4422 sayılı Yasa çerçevesinde ve hakim kararı sonucu yapılan dinleme sırasında bir delil elde edildiği için hukuka aykırı bir delil olarak kabul edilemez.

Sözlerimi çarpıcı bir örnek vererek bitirmek istiyorum.

5271 sayılı yasanın kabulünden önce A şahsı için dinleme izni alındı, A"nın kardeşi B, telefon görüşmesinde işlediği cinayeti A"ya itiraf ederek cesedi gömdüğü ya da attığı yeri söyledi. O yerde de ceset bulundu. Bu durumda B"nin telefonu yasal olarak dinlenmedi diye beraat mi ettireceğiz?" görüşüyle;

Diğer Kurul Üyeleri de bu görüşlere katılarak karşı oy kullanmışlardır.

B- Esasa ilişkin temyiz incelemesinde;

Dosyadaki bilgi ve belgeleri değerlendiren, iletişimin tespiti tutanaklarının yasa dışı elde edilen kanıt niteliğinde olduğunu ve yüklenen rüşvet almak suçunun unsurlarının oluşmadığını saptayan Özel Dairece, gösterilen gerekçelerde dosya kapsamına göre bir yanılgı bulunmadığından, Yargıtay C.Başsavcılığının ve katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile isabetli olan hükmün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 14.04.2006 gün ve 6-4 sayılı hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, ön sorun konusunda oyçokluğuyla, dosyanın esastan onanması konusunda oybirliğiyle 03.07.2007 günü tebliğnamedeki isteme aykırı olarak karar verildi.