Sanığın 765 sayılı TCY"nın 436/1. maddesi uyarınca 2 yıl hapis ve 346.785.000 TL ağır para cezası ile Fuhuşla Mücadele Tüzüğü"nün 106. maddesi yollamasıyla 765 sayılı TCY"nın 526/1. maddesi uyarınca 5 ay hapis ve 86.696.000 lira hafif para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Kayseri 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 10.09.2003 gün ve 504-748 sayılı hükmün kesinleşmesi üzerine,

Hükümlünün hukuki durumunu yeni yasalar kapsamında evrak üzerinde değerlendiren Kayseri 3. Asliye Ceza Mahkemesi 09.06.2005 gün ve 504-748 sayı ile;

Her iki suç yönünden de 765 sayılı TCY hükümlerinin lehe olduğu kabul edilerek, Fuhuşla Mücadele Tüzüğü"ne aykırılık eylemi nedeniyle verilen hafif hapsin hapse, para cezasının ise 82.00 YTL adli para cezasına çevrilmek suretiyle önceki hükmün infazına itirazı ve temyizi kabil olmak üzere karar vermiştir.

Yerel C.Savcısınca 09.06.2005 gün ve 504-748 sayılı karara, Fuhuşla Mücadele Tüzüğüne aykırı eylemiyle sınırlı olarak itiraz edilmesi üzerine itiraz mercii olan Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesince 31.08.2005 gün ve 916 müt. sayı ile itirazın reddine karar verilmiştir.

Adalet Bakanlığınca, uyarlama kararının yasa yararına bozulması isteminde bulunulması üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesi 16.04.2007 gün ve 3498-2917 sayı ile;

"765 ve 5237 sayılı Yasalarda eylemlere öngörülen cezaların tür ve tutarına göre 5252 sayılı Yasanın 9/1 maddesi gereğince 1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak duruşma yapılmaksızın da TCK.nun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği anlaşıldığından tebliğnamenin birinci bendindeki sebebe dayanan kanun yararına bozma isteği CMK"nun 309/3.maddesi gereğince yerinde görülmediğinden reddine,

Ancak;

Sanığın Fuhuşla Mücadele Tüzüğü"ne aykırı davranmak suçundan dolayı lehe olduğu kabul edilen 765 sayılı TCK.nun 526. maddesi uyarınca cezasının belirlenmesinden sonra 5252 sayılı Kanunun 5349 sayılı Kanun ile değişik 7. maddesi uyarınca tayin olunan cezanın nev"inin idari para cezasına çevrilmesi gerektiğinin düşünülmemesi yasaya aykırı ve bu nedenle kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname münderecatı yerinde olduğu anlaşıldığından, Kayseri 3.Asliye Ceza Mahkemesinin 09.06.2005 gün ve 2003/504-748 sayılı kararının CMK.nun 309. maddesi uyarınca bozulmasına, müteakip işlemlerin mahkemesince yapılmasına ve dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine," karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 12.06.2007 gün ve 50750 sayı ile;

Kayseri 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.06.2005 tarih ve 2003/504-748 sayılı ek kararı temyize tabidir. Cumhuriyet savcılığının sanığın Fuhuşla Mücadele Tüzüğüne aykırı davranma eyleminden dolayı kurulan hükme yönelik itirazı, Kayseri Ağır Ceza Mahkemesinin 31.08.2005 gün ve 2005/916 müteferrik sayılı kararı ile reddedilmiştir. Ağır Ceza Mahkemesinin yasa yolu ve merciinde yanılgı nedeniyle dosyayı temyiz incelemesi yapılması için Yargıtay"a göndermesi yerine işin esasıyla ilgili verdiği karar hukuken geçersizdir. Temyiz başvurusu nedeniyle Kayseri 3. Asliye Ceza Mahkemenin 09.06.2005 tarihli kararı henüz kesinleşmediğinden kanun yararına bozma isteminin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hukuka aykırıdır.

Ayrıca, sanığın anılan suçtan mahkumiyetine esas olan 765 sayılı TCK.nun 526/1. maddesinde öngörülen hafif hapis ve hafif para cezaları 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Kanunun 7. maddesinin 1. fıkrası gereğince idari para cezasına dönüştürülmüştür.

Aynı tarihte yürürlüğe giren 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 32. maddesinde (1) Yetkili makamlar tarafından adli işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye 100 Yeni Türk Lirası idari para cezası verileceği, (3) 765 sayılı TCK.nun 526. maddesine diğer kanunlarda yapılan yollamaların, bu maddeye yapılmış sayılacağı hükme bağlanmıştır.

5326 sayılı Kanunun 32. maddesindeki hüküm, 765 sayılı TCK.nun 526/1 ve 5252 sayılı Yasanın 7. maddesi hükümlerine göre sanığın daha lehine bulunmaktadır. Bu nedenle, mahkemece sanık hakkında 5326 sayılı Yasanın 32. maddesi uyarınca aynı Kanunun 24. maddesi gözetilerek mahkemece idari para cezasına hükmedilmesi yerine yazılı şekilde karar verilmesi yasaya aykırıdır.

Kanun yararına bozma isteminin mahkûmiyet hükmüne yönelik olması ve bozma nedeninin daha hafif bir ceza verilmesini gerektirmesi nedeniyle Yüksek Dairece, mahkeme hükmünün açıklanan nedenle bozulmasına ve kabahatlinin 5326 sayılı Yasanın 32. maddesi uyarınca 100 YTL idari para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken, hükmolunan cezanın 5252 sayılı Yasanın 7. maddesi uyarınca idari para cezasına çevrilmesi gerektiği gerekçesiyle bozma kararı verilmesi isabetsizdir.

Kaldı ki, Özel Dairece bozma kararına müteakip kabahatlinin bozma nedenine göre idari para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmesi yerine yeniden yargılama yapılmasını sağlayacak biçimde "müteakip işlemlerin mahkemesince yapılmasına" karar verilmesi de yasaya aykırıdır, gerekçeleriyle itiraz yasayoluna başvurularak;

1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16.04.2007 gün ve 3498-2917 sayılı bozma kararının kaldırılmasına, Kayseri 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.06.2005 gün ve 2003/504-748 sayılı ek kararının kesinleşmemesi nedeniyle Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma isteminin reddine, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere tebliğname düzenlenmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine,

2- Kabule göre ise,

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16.04.2007 gün ve 2007/3498-2917 sayılı kanun yararına bozma kararının kaldırılmasına, Kayseri 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.06.2005 tarih ve 2003/504-748 sayılı ek kararının eylemin 5326 sayılı Kanunun 32. maddesinde yazılı cezayı gerektirmesi nedeniyle kanun yararına bozulmasına ve kabahatlinin 5326 sayılı Kanunun 32. maddesinin 1. fıkrası uyarınca 100 YTL idari para cezası ile cezalandırılmasına,

Karar verilmesi, isteminde bulunulmuştur.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlıklar;

1) Uyarlama yargılaması üzerine verilen hükümlerin tabi oldukları yasa yolu,

2) Mercide yanılgı halinde yapılacak işlem ve yetkisiz mercice verilen kararın hukuki niteliği,

3) Yasa yararına bozma isteminin koşulları ve sonuçları,

4) Lehe yasanın saptanması,

Noktalarında toplanmaktadır.

1) Uyarlama yargılaması üzerine verilen hükümlerin tabi oldukları yasa yolu,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının 223. maddesi uyarınca, beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararları hüküm niteliğinde bulunduğundan, uyarlama yargılamasında, 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin 1. fıkrasına göre, ister genel prensip uyarınca duruşmalı yargılamada, isterse ayrıksı yöntem benimsenmek suretiyle evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda verilmiş bulunan tür kararlar hüküm niteliğinde olduklarından, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY"nın 305. maddesinde belirtilen istisnalar dışında temyiz yasayoluna tabiidir.

2) Mercide yanılgı halinde yapılacak işlem,

Yasayollarına başvuru hakkına sahip olanların bu haklarını kullanırken yanlışlık yapabilecekleri yasakoyucu tarafından da öngörülmüş, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası"nın 264. maddesinde, kabul edilebilir bir başvuru olması koşuluyla, yasa yolunun veya merciin belirlenmesindeki yanılmanın, başvuranın haklarını ortadan kaldırmayacağı kuralı getirilmiştir. Örneğin; temyiz yasayoluna başvurulurken verilen dilekçede yasayolunun adı itiraz olarak belirtilmiş veya başvurulan merci yanlış belirlenmişse, bu başvurular geçersiz sayılmayacaktır. Hemen belirtmek gerekir ki, böyle bir başvurunun kabul edilebilir, başka deyişle gerek başvuru sahibine gerekse başvuruya ilişkin yöntem ve süre gibi koşullara uygun bulunması lazımdır. Şayet kabul edilebilir bir başvuruda açıklanan yanılgılar söz konusu ise, başvurunun yapıldığı merciin 264. maddenin 2. fıkrası uyarınca başvuruyu derhal görevli ve yetkili olan mercie göndermesi gerekir. Ancak başvuru yapılan merci de yanılarak kendisini yetkili ve görevli sayıp karar vermişse, bu karar hukuken geçersizdir. Bu durumda, yasayolu denetiminde asıl görevli ve yetkili bulunan merciin başvuruyu yeniden değerlendirmesi gerekir.

3) Yasa yararına bozma isteminin koşulları ve sonuçları,

Öğretide "olağanüstü temyiz" olarak da adlandırılan yasa yararına bozma yasayolunun koşulları ve sonuçları 5271 sayılı CYY"nın 309 ve 310. maddelerinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı Yasanın 309. maddesinde Adalet Bakanlığına, 310. maddesinde ise Yargıtay C.Başsavcısına tanınan bu yetki, hâkim veya mahkemelerce verilip istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılığı gidermeyi amaçlayan olağan üstü bir yasa yoludur.

Bu şekilde kesinleşmiş bir karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtay"ca bozulması istemini, yasal nedenlerini açıklayarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması istemini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak, Yargıtay ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtay"ca yerinde görülmesi halinde karar veya hüküm yasa yararına bozulacak, yerinde görülmezse istem reddedilecektir.

Böylece ülke sathında uygulama birliğine ulaşılacak, hakim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi sağlanacaktır.

Bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ile bozma kararının etkileri ise, bozulan hüküm veya kararın türü ve bozma nedenlerine göre ayrım yapılarak maddenin 4. fıkrasında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Bozma nedenleri;

5271 sayılı Yasanın 223 üncü maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, 309. maddenin 4.fıkrasının (a) bendi uyarınca; kararı veren hâkim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verilecektir. Bu halde yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için, verilecek hüküm veya kararda, lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir.

Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması halinde ise, anılan fıkranın (b) bendi uyarınca kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecek, ancak bu halde verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır.

Davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulmasında ise, (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, "tekriri muhakeme" yasağı nedeniyle kanun yararına bozma kapsamında yeniden yargılama da gerekmeyecektir.

4"üncü fıkranın (d) bendi gereğince bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi halinde, cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi halinde ise bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesince doğrudan hükmedilecektir. Bu halde de yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay ceza dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip, gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunca varılan sonuç ve değerlendirme;

765 sayılı TCY"nın 436/1. maddesi uyarınca 2 yıl hapis ve 346.785.000 TL ağır para cezası ile, Fuhuşla Mücadele Tüzüğü"nün 106. maddesi yollamasıyla 765 sayılı TCY"nın 526/1. maddesi uyarınca 5 ay hapis ve 86.696.000 lira hafif para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Kayseri 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen ve kesinleşen 10.09.2003 gün ve 504-748 sayılı hükmü, yeni yasalar kapsamında evrak üzerinde değerlendiren Kayseri 3. Asliye Ceza Mahkemesi 09.06.2005 gün ve 504-748 sayı ile;

Her iki suç yönünden de 765 sayılı TCY" hükümlerinin lehe olduğu kabul edilerek, Fuhuşla Mücadele Tüzüğü"ne aykırılık eyleminden verilen hafif hapsin hapse, para cezasının ise 82.00 YTL adli para cezası olarak düzeltilmek suretiyle önceki hükmün infazına, itiraz yolu ve "tebliğden itibaren 7 gün içerisinde Yargıtay/İstinaf mahkemelerine temyiz yolu açık olmak üzere" karar verilmiş,

Uyarlama kararına, Fuhuşla Mücadele Tüzüğü açısından itiraz eden Yerel C.Savcısının, itirazı Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesince 31.08.2005 gün ve 916 müt. sayı ile; red edilmiştir.

Yerel Mahkeme uyarlama kararında yasayolunun temyiz yerine, itiraz/temyiz olarak gösterilmesi nedeniyle, Yerel C.Savcısı bu bilgilere dayanarak temyiz süresi içinde itiraz yasayoluna başvurmuştur. Bu durumda itiraz merciinin, yasayoluna başvuruda hataya düşüldüğünü saptayarak, kararın tabi bulunduğu doğru yasayolunun temyiz olduğuna işaretle inceleme yapılabilmesi için dosyayı Yargıtay"a göndermesi gerekirken, kendisini yetkili ve görevli sayarak başvuruyu sonuçlandırmak suretiyle verdiği karar hükümsüzdür. Yerel Mahkemenin uyarlama kararı da henüz kesinleşmemiştir. Dolayısıyla bu durumda, kanun yararına bozma isteminde bulunulamaz; temyiz başvurusunu incelemekle yetkili ve görevli denetim mercii olan Yargıtay"ın, süresi içinde yapılmış başvuru nedeniyle henüz kesinleşmemiş bulunan uyarlama kararını temyizen inceleyip başvuruyu sonuçlandırması gerekir.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile, Özel Daire kararının kaldırılmasına, kanun yararına bozma isteminin reddine, C.Savcısının süresi içindeki istemi nedeniyle temyiz incelemesi yapılması bakımından dosyanın tebliğname düzenlendikten sonra Özel Daireye gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine

Bu aşamada lehe yasanın saptanması ve uygulanması ile ilgili itiraz nedeninin değerlendirilmesine yer olmadığına, karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 16.04.2007 gün ve 3498-2917 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Adalet Bakanlığının yasa yararına bozma isteminin REDDİNE,

4- C.Savcısının süresi içindeki istemi nedeniyle Kayseri 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.06.2005 gün ve 504-748 sayılı hükmünün temyizen incelenmesi için dosyanın tebliğname düzenlendikten sonra Özel Daireye gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 26.06.2007 günü oybirliğiyle karar verildi.