Sanığın yaşı gereği fiilin kötülüğünü idrak edemeyecek 1997 d.lu mağdurun, fiili livata suretiyle ırzına geçmek suçundan, 765 sayılı TCY"nın 414/2 ve 59. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında 765 sayılı TCY"nın 31, 33 ve 40. maddelerinin uygulanmasına ilişkin Aydın 1. Ağır Ceza Mahkemesince 16.06.2003 gün 316-162 sayı ile verilip kesinleşen hükmü;

5237 sayılı Yasa kapsamında değerlendiren, Yerel Mahkeme; 10.10.2005 gün ve 143-460 sayı ile;

Hükümlünün 5237 s.TCY"nın 103/2 ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 53/2. maddesi uyarınca, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar 53/1. maddedeki haklardan yoksun bırakılmasına karar vermiştir.

Hükümlü müdafi tarafından temyiz edilen hüküm, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 20.3.2006 gün ve 2041-2120 sayı ile;

"Orantılılık ilkesi gereği onanarak kesinleşen ilk hükümde olduğu gibi, 5237 sayılı TCK.nun uygulanması sırasında temel cezanın asgari hadden tayini gerektiğinin gözetilmemesi," isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkemece 12.12.2006 gün ve 167-466 sayı ile; olayda mağdur, 21.07.1997 doğumlu olup, suç tarihinde 5 yaşında ve yaşı gereği fiilin kötülüğünü idrak ve fiile mukavemet edemeyecek durumdadır. Şayet sanık suçu işlediği sırada mağdurun direncini kırmak için mağdura karşı tehdit veya cebir kullansaydı, sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 103/4. maddesi gereğince cezanın yarı oranında artırılması gerekirdi; bu durumda temel ceza alt sınırdan 8 yıl olarak belirlense dahi yapılan artırımla sonuç cezanın 12 yıl hapis cezası olması gerekirdi. Olayda mağdur, yaşının çok küçük olması nedeniyle kendisine yönelik eylemin kötü bir davranış olduğunu anlayamadığından, eyleme mukavemet gösterememiş, bundan ötürü sanığın mağdura karşı cebir ve tehdit kullanmasına gerek kalmamıştır. Sanığın eylemini mağdur çocuğun rızasıyla gerçekleştiğinin kabulü mümkün değildir.

Bu nedenlerle sanık hakkında 5237 sayılı TCY"nın 103/2. maddesi uygulanırken cezanın asgari hadden belirlenmesi oluşa ve mahkememizde oluşan vicdani kanaate uygun bulunmamıştır, gerekçeleriyle önceki hükümde direnilmiştir.

Bu hükmün de, hükümlü müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının, hükmün bozulması görüşünü içeren 28.03.2007 gün ve 55744 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Uyuşmazlık konusu olay; sanığın yaşı gereği fiilin kötülüğünü idrak edemeyecek 1997 d.lu mağdurun, 3.9.2002 tarihinde fiili livata suretiyle ırzına geçmekten ibarettir.

Yerel Mahkemece yapılan uygulamalar ve gerekçeleri;

A) İlk hükümdeki uygulama ve gerekçeleri;

1-Kastın yoğunluğu ve suçun işleniş biçimi nazara alınarak 765 sayılı TCY"nın 414/2. maddesi uyarınca 10 yıl ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına,

2-765 sayılı TCY"nın 59. maddesi uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak, 8 yıl 4 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına,

3- Hakkında 765 sayılı TCY"nın 31, 33 ve 40. maddelerinin uygulanmasına,

Karar verilmiştir.

B) Uyarlama hükmündeki uygulama ve gerekçeleri;

1-Hükümlünün suç tarihinde 5 yaşında olan ve yaşı gereği cinsel istismar suçunun kötülüğünü idrak edemeyecek ve fiile mukavemet gösteremeyecek yaşta bulunan mağdurun vücuduna organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu anlaşıldığından 5237 s.TCY"nın 103/2. maddesi gereğince mağdurun yaşı nedeniyle suç konusunun önem ve değeri meydana gelen tehlikenin ağırlığı, sanığın kastının yoğunluğu teşdit sebebi sayılmak suretiyle taktiren ve teşdiden 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına,

2-5237 s.TCY"nın 62. maddesi uyarınca cezasının 1/6 oranında indirilerek 8 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına,

3-5237 s.TCY"nın 53/2. maddesi uyarınca, hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar 53/1. maddedeki haklardan yoksun bırakılmasına,

Karar verilmiştir.

Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kesinleşmiş ilk hükümde sanık hakkında temel ceza alt sınırdan tayin edildiği halde, uyarlama yargılamasında, temel cezanın alt sınırın üzerinde tayin edilmesinin 5237 sayılı TCY"nın 61. maddesine uygun olup olmadığı, başka bir anlatımla da, önceki hükümde cezanın alt sınırdan tayin edilmesi halinde, uyarlama yargılamasında da aynı şekilde ceza tayin edilmesinde zorunluluk bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Lehe yasanın belirlenmesi yöntemini düzenleyen 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin 3.fıkrasında lehe yasanın, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği hüküm altına alınmış,

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlükten kalkan ancak lehe sonuç doğurması halinde 1 Haziran 2005 tarihinden önceki suçlara uygulanan, 765 sayılı TCY.nın 29. maddesinin son fıkrasında; hakimin, suçun işleniş biçimi ve yeri, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, fiilin diğer özellikleri, zarar ya da tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi şahsi ve sosyal durumu ve fiilden sonraki davranışları ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgeleri değerlendirerek, iki sınır arasında temel cezayı belirleyeceği, bu şekilde olayın özelliği ve failin kişiliğine göre, gerekçesini göstererek temel cezayı saptayacağı belirtilmiştir.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 61. maddesinin 1. fıkrasında ise; Hâkim"in somut olayda;

"a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,"

Göz önünde bulundurarak, temel cezayı saptayacağı, 765 sayılı Yasanın 29/son maddesindeki ilkelere benzer şekilde düzenlenmiştir.

Yasa koyucu, bu şekilde cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği, failin kişiliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde iki sınır arasında temel cezayı belirleme ve bunu gerekçelendirme görevi yüklemiştir.

Benzer hukuki müesseseleri düzenleyen 765 sayılı TCY"nın 29/son ve 5237 sayılı TCY"nın 61. maddeleri karşılaştırıldığında, her iki maddede temel cezanın tayini açısından benzer ilkelere yer verilmiş ise de, 765 sayılı Yasanın 29/son maddesindeki ölçütlerin 5237 sayılı Yasanın 61/1. maddesindeki ölçütlere göre daha kapsamlı olduğu, 765 sayılı Yasanın 29/son maddesinde temel cezanın tayini ölçütleri arasında yer alan; failin geçmişi ve fiilden sonraki davranışları ölçütlerinin, 5237 sayılı TCY"nın 62/2. maddesinde taktiri indirim nedenleri olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi uyarınca, mahkemelerce uyarlama yargılamasında önceki hükümde sabit kabul edilen olaya yeni yasanın tüm hükümleri uygulanmak suretiyle lehe yasa saptanacaktır. Bu değerlendirmede, önceki hükümde temel cezanın asgari hadden tayin edilmiş olması, uyarlama yargılamasında da cezanın asgari hadden tayinini gerektirmemekte ise de, mahkemece bu değerlendirme yapılırken, önceki hükümde sanık lehine kabul edilen hususların, bu kez aleyhe yorumlanması yöntemi benimsenmemelidir. Diğer yönden, yeni yasa suçun unsurları ve nitelikli hallerinde herhangi bir değişiklik öngörmemiş ise, son hükümdeki değerlendirmenin önceki uygulama ve gerekçeye bağlı olarak yapılması zorunludur.

Yerel Mahkemece ilk hükümde, suçun işleniş şekli sanık lehine değerlendirildiği halde, uyarlama yargılamasında suçun işleniş şekli hükümlü aleyhine değerlendirilerek uygulama yapılmıştır. 765 sayılı TCY"nın 414/2.maddesinde düzenlenen ırza geçme suçu ile 5237 sayılı TCY"nın 103/2. maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçunda, suçun unsurları yönünden herhangi bir değişiklik bulunmamaktadır. Yasa koyucunun bu suç için öngördüğü cezanın altı sınırını indirmiş olması, yasa koyucuya ait bir yetkidir.

Bu itibarla, ilk hükümde suçun işleniş şeklini sanık lehine, uyarlama yargılamasında ise suçun unsurlarında herhangi bir değişiklik bulunmadığı halde, hükümlü aleyhine yorumlayan Yerel Mahkeme direnme hükmü isabetsiz olup, bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş kurul üyesi, uyarlama yargılamasında önceki ceza miktarını aşmamak üzere, mahkemece serbestçe değerlendirme yapılabileceği gerekçesiyle hükmün onanması yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, tebliğnamedeki isteme uygun olarak 19.06.2007 günü oyçokluğuyla karar verildi.