Sanıklar Serdar Y.... ile Cahit G...."in mağdur Davut S......."ya karşı 17.05.2005 tarihinde işledikleri cinsel istismar suçu nedeniyle 5237 sayılı TCY"nın 103. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkraları ile 31/3. maddesi uyarınca 8"er yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, sanıklar Serdar Y...., Cahit G.... ve Emrah Y....."nın mağdur Davut S......."ya karşı 10.05.2005 tarihinde işledikleri cinsel istismar suçundan dolayı 5237 sayılı TCY"nın 103. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkraları ile 31/3. maddesi uyarınca 8"er yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ilişkin Manisa Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 31.03.2006 gün ve 246-270 sayılı karar sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 10.10.2006 gün ve 7312-7779 sayı ile;

"Çocuk olan mağdurun dinlenmesi sırasında CMK.nun 236/3. maddesi gereğince psikoloji, psikiyatri, top veya eğitim alanında uzman kişilerden herhangi birinin duruşmada hazır bulundurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

5237 sayılı Yasanın 103/3. maddesine, 5377 sayılı Yasayla yapılan değişiklik sonucu "......birden fazla kişi tarafından birlikte......." ibaresi eklenmiş olup bu değişikliğin suç tarihi itibariyle sanıklar hakkında uygulanma koşulları oluşmadığı halde bu madde ile arttırım yapılması,

Sanıklar Cahit ve Serdar"ın aynı suç işleme kararının icrası kapsamında bir hafta arayla olmak üzere, değişik zamanlarda aynı mağdurun ırzına geçtikleri anlaşıldığı halde teselsül hükümlerinin uygulanması yerine, iki ayrı suç olarak kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliklerinden bozulmuştur.

Bozma nedenlerinden ilk ikisine uyulmasını üçüncüsüne direnilmesini kararlaştıran Yerel Mahkeme 23.01.2007 gün ve 798-12 sayı ile;

Somut olayda sanıklar Serdal Y.... ve Cahit G.... mağdurun kendi doğal çevresine dönmesi sonrasında bir hafta ara ile mağduru ikinci suç tarihinde yakalayarak tekrar yinelenen şehvet hissi ile ve yenilenen suç kararı ile hareket etmek suretiyle mağdura yönelik olarak ırza geçmek suretiyle cinsel istismar fiilini gerçekleştirmişlerdir. Bu nedenle sanıklar hakkında teselsül hükümlerinin değil, gerçek içtima hükümlerinin tatbikinin gerekeceği sonuç ve kanaatine varılmıştır." biçimindeki gerekçeyle,

Sanıklardan Serdar Y.... ve Cahit G...."in 17.05.2005 günlü eylemleri nedeniyle 5237 sayılı TCY"nın 103. maddesinin 2. ve 4. fıkraları ile 31/3. maddeleri uyarınca 6"şar yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına,

Sanıklar Serdar Y...., Cahit G.... ve Emrah Y....."nın 17.05.2005 günlü eylemleri nedeniyle, 5237 sayılı TCY"nın 103. maddesinin 2. ve 4. fıkraları ile 31/3. maddeleri uyarınca 6"şar yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına karar vermiştir.

Bu hükmün de sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, "hükümlerin bozulması" görüşünü içeren 13.04.2007 günlü tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık Serdar Y.... müdafii Av. Rıza Taşkıran 26.01.2007 günlü dilekçe ile hükmü temyiz etmişse de, babası ve annesinin sanık Serdar"a velayeten verdikleri 03.04.2006 günlü vekaletnamede temyizden vazgeçme hususunda açıkça yetkilendirdikleri Av. Rıza Taşkıran"ın bilahare 13.04.2007 tarihinde verdiği dilekçe ile bu isteminden vazgeçmesi karşısında, temyiz incelemesinin diğer sanıklar Cahit G.... ve Emrah Y..... müdafilerinin isteklerine hasren yapılmasına oybirliği ile karar verilerek yapılan incelemede;

Yerel mahkeme, sanıklar Serdar Y.... ve Cahit G...."in iki ayrı tarihte aynı mağdura karşı işlediği cinsel istismar suçlarından dolayı 5237 sayılı Yasanın 103. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkraları ile 31/3. maddelerini her bir eylem yönünden ayrı ayrı ve ikişer kez uygulamak suretiyle iki kez 8"er yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, sanıklardan Emrah Y....."nın ise 10.05.2005 günlü eyleme iştiraki nedeniyle aynı yasa maddelerinin bir kez uygulanması suretiyle 8 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir.

Özel Daire, çocuk olan mağdurun dinlenmesi sırasında CYY"nın 236/3. maddesinde belirtilen bir uzman kişinin duruşmada hazır bulundurulması gerektiğini, suç tarihi itibariyle sanıkların cezasında 5237 sayılı Yasanın 103/3. maddesi ile arttırım yapılamayacağını, ayrıca sanıklar Serdar ve Cahit"in eylemlerinin aynı suç işleme kararının icrası kapsamında bir hafta arayla ve aynı mağdura karşı olması nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğini belirterek hükümleri bozmuştur.

Yerel Mahkeme, birincisi yargılama yöntemine ilişkin olan bozma nedenlerinden ilk ikisine uyulmasını kararlaştırmış, bozma sonrası evresinde, Manisa Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesinde görevli psikolog bilirkişi Ali Kırboğa ve mağdur ile kendisine baroca atanan müdafii de hazır olduğu halde yaptığı duruşmada mağduru yeniden dinlemeksizin yargılamayı sona erdirmiş, işin esasına ilişkin olan üçüncü bozma nedeni yönünden ise sanıklar Serdar ve Cahit"in bir hafta arayla gerçekleştirdikleri eylemleri nedeniyle gerçek içtima kurallarının uygulanması gerektiğini belirterek önceki hükmünde direnmiştir.

Birden fazla bozma nedeninin bir kısmı yönünden uyma, bir bölümü yönünden ısrar kararı verildiğinde, direnilen kısım itibariyle Ceza Genel Kurulu"nda, bozmaya uyulan kısımlar bakımından da ilgili dairede inceleme yapılması genel prensiptir. İlk incelemeyi kimin yapacağı hususu ise bozma nedenlerine ve özelliklerine göre çözümlenmelidir. Temyiz incelemesi sırasında öncelikle, yönteme uygun bir yargılama icra edilip edilmediğinin denetlenmesi, ardından da davanın esasının çözümlenmesi yolundaki ilke, bozmaya kısmen uyma kısmen direnme suretiyle kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde de geçerlidir. Bu durumda, yargılama yöntemindeki yanılgılara ilişkin bozma nedenine uyularak hüküm kurulmuşsa, temyiz incelemesinin öncelikle özel dairesince yapılması, yeni uygulamanın yargılama yöntemine uygunluğu ve yerindeliği ile bozma gereğinin yerine getirilip getirilmediğinin denetlenmesi, daha sonra işin esasının Ceza Genel Kurulu"nca incelenip direnme yönünden bir karar verilmesi gerekir.

Somut olayda, yönteme aykırı yargılama yapılmasına ilişen bozma nedenine uyma kararı verildiği, esasa ilişkin bozma nedenine direnildiğine göre, temyiz incelemesinin öncelikle Özel Dairece yapılması gerekir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

Öncelikle uyma kararı verilen kısım itibariyle inceleme yapılması için dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 19.06.2007 günü oybirliği ile karar verildi.