Sanık Fethullah A....."ın Devlet hakimiyetindeki topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya matuf hareket suçundan 765 sayılı TCY"nın 125 ve 59. maddeleri uyarınca müebbet ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında 31 ve 33. maddelerin uygulanmasına ilişkin İstanbul 3 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinden verilen 10.10.2001 gün ve 335-281 sayılı hükmün kesinleşmesinden sonra 5237 sayılı TCY"nın yürürlüğe girmesi nedeniyle Tekirdağ C.Başsavcılığı ve hükümlü tarafından istemde bulunulması üzerine evrak üzerinde inceleme yapan İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi 15.07.2005 gün ve 112-289 sayı ile;

"…

…. Hükümlü hakkında 765 sayılı TCK"nun 125 ve 59/1. maddeleri gereğince verilen cezanın sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması sureti ile verilecek cezaya oranla daha lehe olduğu, " gerekçesiyle yeniden hüküm kurulması isteminin reddine karar vermiştir.

Hükümlünün başvurusu üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesi 30.01.2006 gün ve 6620-210 sayı ile;

"…

……… 765 sayılı TCK"nun 31 ve 33. maddelerinin ağır hapis cezasının kanuni sonucu olarak uygulanabileceği hükümlü hakkında daha önce tayin olunan müebbet ağır hapis cezasının 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 6. maddesi uyarınca müebbet hapis cezasına dönüştürülmesinin gerekmesi bu itibarla da ağır hapis cezasının kanuni sonucu olan TCK"nun 31 ve 33. maddelerinin uygulama olanağı bulunmadığı gibi 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin 3. fıkrası uyarınca lehe olan hüküm önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceğinden, suç ve cezaların tespitine ilişkin 765 sayılı TCK hükümleri uygulanarak tayin olunan sonuç ceza ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nun suç ve yaptırımlara ilişkin hükümleri karşılaştırılarak lehe yasanın tespiti ve daha sonra da tedbir, erteleme ve hapis cezasının yasal sonucu olarak belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hükümleri düzenleyen 647 sayılı Yasa ile 765 sayılı Yasanın konuya ilişkin hükümleri ve 5237 sayılı Yasanın infaza ilişkin 50-60. maddeleri karşılaştırılmak suretiyle, bu konudaki lehe hükmün belirlenmesi gerekmekte olup bu durumda da hükümlü hakkında tayin olunan cezanın kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK"nun 53. maddesinin uygulanmasında zorunluluk bulunması," gerekçesiyle hükmü bozmuştur.

Yerel Mahkeme 14.06.2006 gün ve 82-164 sayı ile;

"…

…….

Eski 765 sayılı TCK"daki 125. maddenin karşılığı yeni TCK"da 302. maddede düzenlenmiş olup ceza yaptırımı açısından TCK 125"de ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmedilmiş,

Yeni TCK 302/1. maddede ise ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası hükmedilmiştir.

Sonuçta sanığın eylemine verilecek cezada hürriyeti bağlayıcı cezanın miktarı yönünden bir fark yoktur. Çünkü eski TCK gereğince verilmiş ağır hapis cezaları, 5252 sayılı Yasanın 6. maddesi gereğince hapse dönüştürülmüş ve hapis olarak infazı düzenlenmiştir.

Eski TCK 125"de sanığın ülke topraklarının bir kısmını bölmeye yönelik eyleminde işlenen diğer suçlardan dolayı ayrıca ceza verilmesi sözkonusu değil iken,

Yeni TCK 302. maddede, bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre ceza verilir denmek suretiyle yeni bir düzenleme yapılmıştır. Böyle olunca sanığa yeni TCK hükümlerini uyguladığımız takdirde TCK 302/1. madde gereğince verilen ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının yanında işlediği gasp suçlarından dolayı da ayrıca ceza verilmesi gerekmektedir.

Bu durum ise, sanığın aleyhine bir sonuç doğurur.

O nedenle yeni 5237 sayılı TCK"nun 302. maddesi sanık lehine bir düzenleme getirmemektedir.

Öte yandan, suçtan önceki ve sonraki yasalar karşılaştırılırken, her bir yasanın ilgili bütün hükümlerinin ayrı ayrı olaya uygulanması suretiyle bulunan sonuçlardan hangisinin hükümlü lehine olduğu saptanmalı ve lehe yasa bütünüyle uygulanmalıdır. Aksinin kabulü karma uygulama getirir. Bu da gerek hukukun genel prensiplerine, gerek Yüksek Yargıtay"ın yerleşmiş görüşlerine uygun değildir.

Açıklanan bu durum karşısında, sanığa yeni yasanın uygulanma imkanı bulunmadığından 765 sayılı Yasanın tüm sonuçlarıyla uygulanması gerekmektedir." gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu kararın da hükümlü tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.11.2006 gün ve 248540 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Hükümlü Fethullah A....."ın Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan dolayı 765 sayılı TCY"nın 125 ve 59. maddeleri uyarınca müebbet ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında 31 ve 33. maddelerin uygulanmasına ilişkin hükmün kesinleşmesinden sonra yürürlüğe giren yeni yasal düzenlemeler nedeniyle yerel mahkemede yapılan değişiklik yargılaması sonunda, kesinleşmiş hükme konu cezanın 5237 sayılı Yasa uygulanarak verilecek cezadan daha lehe olduğundan bahisle yeniden hüküm kurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Hükümlünün başvurusu üzerine Özel Daire, ağır hapis cezasının kaldırılmış olması nedeniyle 765 sayılı TCY"nın 33 ve 31. maddelerinin uygulanamayacağını, ayrıca, lehe yasa karşılaştırmasında 765 sayılı Yasaya göre belirlenen cezanın 5237 sayılı Yasaya göre belirlenen ceza ile karşılaştırılması gerektiğini, daha sonra da her iki yasanın tedbir, erteleme ve hak yoksunluğu ile ilgili hükümlerinin ayrıca karşılaştırılıp, buna göre hüküm kurulması gerektiğini, bu durumda hükümlü hakkında daha lehe olan 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinin uygulanması lazım geldiğini belirterek hükmü bozmuştur.

Yerel Mahkeme ise, 765 ve 5237 sayılı Yasaların hükümlerinin ceza ve güvenlik tedbirlerine ilişkin bulunanlar da dahil olmak üzere birbirine karıştırılmaksızın birer bütün halinde uygulanarak ortaya çıkan sonuçların karşılaştırılması gerektiğini, 5237 sayılı Yasa ile uygulama yapıldığında, hükümlü hakkında Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma eylemi nedeniyle müebbet hapis cezası verileceğini, yine örgütsel nitelikteki diğer gasp eylemlerinden dolayı da ayrıca cezalandırılması gerektiğini, bu nedenle önceki yasa ile yapılan uygulama sonucu verilen müebbet hapis cezasının ve buna bağlı fer"i cezaların daha lehe olduğunu belirterek direnmiştir.

Önceki ve sonraki yasalardan hangisinin uygulamada daha lehe sonuç verdiğinin tespiti bakımından inceleme yapılırken takip edilecek yöntemle ilgili olarak, benzer bir uyuşmazlık nedeniyle Ceza Genel Kurulu"nca verilen 14.02.2006 gün ve 19-17 sayılı kararda da belirtildiği üzere; fer"i cezalar ve güvenlik tedbirlerine ilişkin olanlar da dahil olmak üzere 765 sayılı TCY"nın bir bütün halinde olaya uygulanarak sonuca varılması, daha sonra da 5237 sayılı TCY"nın ceza ve güvenlik tedbirleri de dahil ilgili bütün hükümleri tatbik edilerek bu Yasaya göre ayrı bir sonuç belirlenmesi, yapılacak karşılaştırma üzerine daha lehe sonuç verdiği saptanan yasanın hükümleri yekdiğeriyle karıştırılmadan bir bütün halinde uygulanmak suretiyle, ceza, fer"i ceza ve güvenlik tedbirine hükmedilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, Yerel Mahkemenin anılan hükümler doğrultusunda hareketle, 765 sayılı TCY"nın daha lehe sonuç verdiği yolundaki kabule dayalı olarak, hükümlünün anılan Yasanın 125 ve 59. maddeleri uyarınca müebbet ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında 31 ve 33. maddelerin uygulanmasına ilişkin önceki hükmün daha lehe olduğundan bahisle, uyarlama davasının reddine ilişkin, direnme suretiyle verdiği karar isabetli bulunmuştur.

Diğer yandan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tebliğnamede, duruşma günü kendisine bildirilen hükümlünün vekaletnameli müdafiinin duruşmaya gelmemesi karşısında, yerel mahkemece CYY"nın 153/3. maddesi uyarınca hükümlüye bir müdafi görevlendirilmesi ve 188/1. maddesi gereğince duruşmada hazır bulunmasının sağlanması gerektiği belirtilip bu hususlar bozma nedeni olarak önerildiğinden, davanın bu yönüyle de incelenmesi gerekmektedir.

Somut olayda, uyarlama yargılamasının bozma öncesi evresinde evrak üzerinde inceleme yapılmış, bozma sonrasında ise duruşma açılıp hükümlü ve onun kesinleşmiş önceki yargılamadaki vekaletnameli müdafii usulüne uygun çağrı kağıdı ile duruşmaya çağrılmış, hükümlü hazır edildiği halde, müdafii duruşmaya gelmemiş, bu suretle gerçekleştirilen yargılama sonunda, hükümlü hakkında yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığı kararlaştırılmıştır.

Kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması, asıl ceza yargılamasının bütünüyle sonuçlanıp hükmün kesinleşmesinden sonra, ancak infazından önce yürürlüğe giren bir ceza yasasının, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne, dolayısıyla infaza etkisi bulunup bulunmadığının saptanmasına ilişkin ve esas itibariyle infazı ilgilendiren ve etkileyen bir yargılama faaliyetidir. Temel özelliği, talî yargılama olmasıdır. Bu bağlamda, sonraki yasanın lehe sonuç doğurup doğurmadığının saptanması, lehe ise uygulanması ile sınırlı, kendine özgü bir yargılamadır. Bu talî yargılamada, aslî ceza yargılaması sürecinde kesinleşmiş bulunan önceki kararın dışına çıkılamayacak, oradaki suça konu sabit eyleme uygulanması olanağı bulunan yeni yasadaki hükümler bütünüyle tatbik olunduktan sonra yeni yasanın lehe sonuç doğurduğunun saptanması halinde, hükümlünün bu sonuçtan faydalanması için, infaza konu olabilecek nitelikte bir hüküm kurulmasıyla yetinilecektir.

Bu özellikleri itibariyle uyarlama yargılamasında, asıl ceza yargılamasının esasları ancak zorunlu olduğu ölçüde uygulanacaktır; genel yargılama kurallarının bütünüyle uygulanması söz konusu değildir. Nitekim, sanığın sorguya çekilmesi, gelmeyen sanık hakkında duruşmaya devam olunamaması, sanığın beraberinde getireceği tanıkların dinlenmesinin zorunlu olması gibi bir çok kural hükümlüler hakkında uygulanmayabilecek, keza gerektiğinde duruşma açılmaksızın evrak üzerinden inceleme yapılarak karar verilebilecektir.

Ayrıca, esas itibariyle yargılamanın yenilenmesine konu olabilecek biçimde yeni kanıt ileriye sürülmesi ve toplanması da mümkün olmadığından, olay yargılamasının zorunlu olduğu durumlar dışında sübut sorunu da çözümlenemeyecek, sadece hukuki değerlendirme yapılabilecektir.

Dolayısıyla, olay yargılaması yapılmayan, salt yeni yasal düzenlemenin daha lehe sonuç doğurup doğurmadığını saptamakla sınırlı bu yargılama faaliyetinde, esasen vekaletnameli müdafii çağrıya karşın gelmemiş bulunan hükümlüye CYY"nın 153/3. maddesi uyarınca bir müdafi görevlendirilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Yerel Mahkeme uygulaması bu yönüyle isabetli bulunduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bozma öneren düşüncesine iştirak edilmemiştir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel Mahkeme direnme hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 05.06.2007 günü tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak oybirliği ile karar verildi.