Esrar elde etmek amacıyla kenevir ekmek suçundan sanık Sait A...."ın, 2313 sayılı Yasanın 23/4, 5237 sayılı TCY.nın 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında 53. maddenin uygulanmasına, emanette bulunan 20 kök hint kenevirinin 54. madde uyarınca zoralımına ilişkin Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesince 11.12.2006 gün ve 185-249 sayı ile verilen kararın sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 13.03.2007 gün ve 3109-1579 sayı ile;

"Hükümden sonra 19.12.2006 gün ve 26381 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun"un 14. maddesi ile 5252 sayılı Türk Ceza Kanunun"un Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un 6/2. madde ve fıkrası değiştirilmiş olup anılan değişiklik ve 5237 sayılı TCK.nun 7/2. madde ve fıkrası birlikte değerlendirilerek yeniden bir karar verilmesinde zorunluluk bulunması" gerekçesiyle hükmün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 12.04.2007 gün ve 14216 sayı ile;

"Suç ve karar tarihinde sanığın eylemine uyan 2313 sayılı Yasanın 23/son maddesine göre ceza miktarı, "Bir yıldan az olmamak üzere hapis" olup, hükümden sonra yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 14. maddesi ile 5252 sayılı Yasanın 6/2-b maddesinde yapılan değişikliğe göre, "hapis cezalarında kanunlarında aksine bir hüküm yoksa alt sınır bir ay, üst sınır beş yıl olarak" uygulanacağı öngörülmüştür.

5237 sayılı TCK.nun 61. maddesinde, "Hakim, iki sınır arasında temel cezayı, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, failin kast ve taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik gibi hususları göz önünde bulundurmak suretiyle takdirini kullanarak belirler" hükmü yer almaktadır.

Mahkemece temel ceza tayin edilirken, "sanığın kenevir ekimi yaptığı arazinin büyüklüğü, elde edilen kenevir adeti, sanığın amacı, zarar ve tehlikenin ağırlığı göz önüne alınarak alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle hüküm kurulması gerektiği" belirtilerek, sanığın 2313 sayılı Yasanın 23/4. maddesi uyarınca suçun işleniş şekli, suçun işlenmesindeki özellikler, zarar ve tehlikenin ağırlığı, yetiştirilen kenevir adeti, kastın yoğunluğu, güttüğü amaç ve saik göz önüne alınarak takdiren-tercihen temel ceza dört yıl hapis olarak tayin edilmiştir.

İzinsiz Hint keneviri ekmek suçunda, bir kök kenevir ekilmesi halinde uygulanacak ceza miktarı bir yıl olup, somut olayda ise, Hint keneviri ekili arazinin 110 dönüm ve yetiştirilen kenevir bitkisinin 1.650.000-2.200.000 adet olduğu dikkate alındığında, tayin edilecek cezanın üst sınırının beş yıl olması halinde dahi, mahkemenin uygulamasının eylem ve ceza arasında dengeli olduğu, adalet ve nesafet kurallarına bağlı kalınarak, objektif ölçülere göre tayin edildiği, suç ve ceza arasında orantılılık bulunduğu düşünülmektedir." görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire kararının kaldırılmasına, diğer yönleri incelenmeyen hükmün esastan incelenmesi için dosyanın Daireye gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın esrar elde etmek için hint keneviri ekmek suçundan takdiren ve teşdiden cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki hukuki uyuşmazlık, inceleme aşamasındaki yasa değişikliği nedeniyle Yerel Mahkemece yeniden bir değerlendirme yapılmasının gerekip gerekmediği, dolayısıyla da dosyanın esasının incelenip incelenmeyeceğinin belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Sanık hakkında uygulanan 2313 sayılı Yasanın 23. maddesinde yaptırım olarak 1 yıldan az olmamak üzere hapis cezası verileceği öngörülmüştür.

Görüldüğü gibi maddede cezanın alt sınırının gösterilmesi ile yetinilmiş, üst sınır gösterilmemiştir. Cezanın üst sınırının ne şekilde belirleneceği konusunda yasal kuralların incelenmesinde yarar vardır.

Suç tarihi olan 30.08.2006 günü itibariyle hapis cezalarının alt ve üst sınırları 5237 sayılı TCY.nın 49. maddesinde gösterilmiş olup, süreli hapis cezalarında, yasada aksi belirtilmeyen hallerde bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamayacağı hükme bağlanmıştır.

Ancak, Yerel Mahkemece hüküm verildiği tarihten sonra 19.12.2006 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 14. maddesiyle değiştirilen, 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 6. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde; 01 Haziran 2005 tarihinden önce yürürlüğe girmiş yasalarda, aksine hüküm bulunmayan hallerde hapis cezalarının alt sınırının bir ay, üst sınırının beş yıl olarak uygulanacağı belirtilmiştir.

Somut olayda, "sanığın kenevir ektiği arazinin büyüklüğü, elde edilen kenevir adeti, sanığın amacı, zarar ve tehlikenin ağırlığı gözönüne alınarak alt sınırdan uzaklaşılmak sureti ile hüküm kurulması gerekmiştir" gerekçesine dayalı olarak, sanık hakkında alt sınırdan ayrılınmak suretiyle temel ceza, 4 yıl hapis cezası olarak belirlenmiştir.

Görüldüğü gibi sanık hakkında belirlenen temel ceza her halde hapis cezası için öngörülen alt sınırın altında kalmaktadır. Bu nedenle yasa değişikliği sanık hakkında doğrudan lehe bir hüküm içermediğinden, dava ve usul ekonomisi de nazara alınarak, işin esasına ilişkin inceleme yapılmalıdır.

Bu itibarla haklı nedenlere dayanan Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri ise, hapis cezasının üst sınırı yirmi yıl iken Yerel Mahkemece alt sınırdan ayrılınmak suretiyle temel cezanın 4 yıl hapis olarak belirlenmesi karşısında, üst sınırın 5 yıla indirildiği nazara alındığında daha az ceza belirlenmesi olasılığı her zaman bulunmakta olup, bu nedenle Yerel Mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk vardır. Bu itibarla Özel Daire kararı isabetli olduğundan itirazın reddine karar verilmelidir, görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,

2-Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 13.03.2007 gün ve 3109-1579 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3-Esasa ilişkin temyiz incelemesi yapılması için dosyanın Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine 08.05.2007 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.