1- Sanık Sercan N...."nın 5237 sayılı TCY"nın 188/3, 192/3, 62 ve 52. maddeleri uyarınca üç yıl bir ay onbeş gün hapis ve 1240 YTL. adli para cezasıyla cezalandırılmasına,

2-Sanık Ali Ç...."ın 5237 sayılı TCY"nın 188/3, 62 maddesi uyarınca dört yıl iki ay hapis ve 1660 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmalarına,

3-Haklarında 5237 sayılı TCY"nın 53/1-2 ve 63. maddelerinin uygulanmasına,

4-Ele geçen esrar maddesinin 5237 sayılı TCY"nın 54. maddesi uyarınca müsaderesine, ilişkin Bandırma Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.05.2006 gün ve 366-137 sayılı hüküm, sanık Ali Ç.... müdafi ve o yer C.Savcısı tarafından sanık Sercan N.... aleyhine temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 05.02.2007 gün ve 13585-988 sayı ile;

"1- Sanık Ali Ç.... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde;

Koşulları oluştuğu halde sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nun 58/6-7. maddesinin uygulanmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi onanmasına,

2- Sanık Sercan N.... hakkında kurulan hükmün incelenmesinde ise;

Güvenlik güçlerine yapılan ihbarda, her iki sanığın uyuşturucu madde sattığının bildirilmesi üzerine, sanık Sercan"ın ikametinde, satışa hazır halde uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda, koşulları oluşmadığı halde 5237 sayılı TCK"nun 192/3. maddesinin uygulanması suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini;" isabetsizliğinden, bozulmasına sanık Sercan N.... yönünden oybirliğiyle, sanık Ali Ç.... hakkında ise oyçokluğuyla karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 08.03.2007 gün ve 245727 sayı ile;

Sanık Ali Ç...."ın adli sicil kaydına ilişkin dosya içerisinde bulunan belgeden, Bandırma Ağır Ceza Mahkemesi"nce; TCY"nın 456/2, 457/1, 51/1 ve 81/2. maddeleri uyarınca 08.01.2002 gün ve 122-1 sayı ile 2 yıl 1 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve bu kararın 20.01.2002 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Mükerrir sanık Ali Ç.... hakkında, Bandırma Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.06.2006 tarih ve 2005/366 esas, 2006/137 karar sayılı itiraza konu mahkûmiyet hükmünde; 5237 sayılı TCY"nın 58. maddesinin 6 ncı ve 7 inci fıkralarının uygulanması gerektiği belirtilmemiş ve uygulanmama gerekçesi de gösterilmemiştir.

Yargıtay Yüksek 10. Ceza Dairesi, "koşulları oluştuğu halde sanık hakkında 5237 sayılı TCY"nın 58/6-7. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." gerekçesiyle hükmün onanmasına karar vermiş, ancak; 5237 sayılı TCY"sında "güvenlik tedbirleri" başlığı altında bir "infaz rejimi" olarak düzenlenen tekerrürün, cezayı etkileyen nedenlerden olmadığı ve kazanılmış hak teşkil etmeyeceği düşünüldüğünden Yüksek Dairenin onama kararına itiraz edilmiştir.

5237 sayılı TCY"nın 58. maddesinin 6 ncı ve 7 inci fıkralarına göre; tekerrür halinde hükmolunan cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirileceği ve ayrıca; mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimle serbestlik tedbirinin de uygulanacağı hususunun kararda belirtilmesi gerekmektedir.

Ancak; TCY"nın 58/6-7. maddelerinin kararda belirtilmemiş olması, verilen cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi yönünden hükümlü lehine kazanılmış hak teşkil etmez.

5237 sayılı TCY"nın genel hükümlerinde "güvenlik tedbirleri" başlığı altında düzenlenen tekerrür, cezayı etkileyen bir neden değil, bir "infaz rejimi"dir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun yerleşik kararlarına göre de; ceza türlerinden olmayan güvenlik tedbirlerinde kazanılmış haktan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. (YCGK. 05.06.2006 gün ve 2006/8-199-188)

Her ne kadar; tekerrür halinde hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi, hükümlünün koşullu salıverilme süresini etkileyip daha fazla süre cezaevinde kalması sonucunu doğuracağı ve böylece hükümlü hakkındaki cezayı etkileyeceği düşünülebilirse de; koşullu salıverilmenin bir hak olmadığı, ancak koşullarını yerine getiren hükümlülerin yararlandığı, koşullarını yerine getirmeyenlerin ise verilen hapis cezasının tamamını cezaevinde çekmek zorunda olduğu bir infaz rejimidir.

TCY"nın 58. maddesinin mahkûmiyet hükmünde belirtilmesinin amacı mükerrir hükümlü hakkındaki infazın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre yapılması hususunda infazı yapacak merciin dikkatinin çekilmesidir. Bu maddenin hükümde belirtilmemesi halinde bile infaz mercii, hükümlünün mükerrir olduğuna muttali olursa mahkemesinden karar istemek suretiyle infazı mükerrirlere özgü infaz rejimine göre yapabilir.

1412 sayılı CMUY"nın 326/son fıkrasına ve CMY"nın 307/4. fıkrasına göre; hürriyeti bağlayıcı cezanın (hapis cezasının) süresi ve adli para cezasının miktarı kazanılmış hak oluşturmakta, suç vasfının tayininde hata vs. de kazanılmış hak söz konusu olmamaktadır.

CMY"nın 307/4. madde: "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet Savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz."

1412 sayılı CMUY ve 5271 sayılı CMY"nda kabul edilmiş olan kazanılmış hak kavramından, hüküm yalnız sanık veya onun lehine C.Savcısı veya yasal temsilcisi veya eşi tarafından temyiz edilmiş ise; yeniden verilen hükümde tayin edilecek cezanın önceki hükümde belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı anlaşılmaktadır. Yasa metnindeki ağır kavramı; hapis cezasının süresini, adli para cezasının miktarını ifade etmektedir.

Burada asıl olan yani kazanılmış hakka esas alınan ceza; ilk hükümde, yasa maddesinde alt ve üst sınırları belirlenmiş temel ceza üzerinden tayin edilen ceza süresi veya miktarının varsa artırım ve indirimler de yapıldıktan sonra bulunan sonuç cezadır. Yani, hükümde sonuç ceza olarak belirlenen hapis cezasının süresi veya adli para cezasının miktarıdır. Kazanılmış hakka konu olan ceza; ilk hükümde belirlenen (hapis cezasının süresi, adli para cezasının miktarı) sonuç cezadır. TCY"nın 58. maddesi, cezanın artırılması ve indirilmesi vs. şekilde sonuç cezanın tayininde esas alınan, maddi ceza hukukuna ilişkin bir madde değildir. TCY"nın 58. maddesi ile sonuç ceza belirlenmez. Bu madde tamamen infaz rejimi ve infaz hukukuna ilişkin bir maddedir. Ancak; hükümde sonuç ceza tayin edildikten sonra 58. maddenin uygulanması söz konusu olabilir. Bu nedenle, TCY"nın 58. maddesinin kararda belirtilmemesi sanık lehine kazanılmış hak teşkil etmez, gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 05.02.2007 gün ve 13585- 988 sayılı onama kararının kaldırılarak sanık Ali Ç.... hakkındaki Bandırma Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.06.2006 gün ve 366 -137 sayılı hükmün bozulmasına karar verilmesi istenilmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu"nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay C.Başsavcılığınca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlediği yaralama suçundan Bandırma Ağır Ceza Mahkemesince 8.1.2002 gün ve 122-1 sayılı karar ile, TCY"nın 456/2, 457/1, 51/1 ve 81/2-3 maddeleri uyarınca 2 yıl 1 gün hapis cezasına mahkûm edilen ve bu hükmü 23.1.2002 tarihinde kesinleşerek 25.1.2002 tarihinde infaza başlanan Ali Ç...."ın, 5237 sayılı TCY"nın yürürlüğe girdiği tarih olan 1 Haziran 2005 tarihinden sonra 27-28.8.2005 tarihinde işlediği satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçu nedeniyle 5237 sayılı Yasanın 58. maddesi uyarınca mükerrir sayılıp, sayılmayacağı ve bu hususun kararda gösterilmemiş olmasının sanık lehine kazanılmış hak oluşturup oluşturmayacağının, belirlenmesine ilişkindir.

1-Aleyhe değiştirmeme veya aleyhte düzeltme yasağı;

"Reformatio in pejus" olarak adlandırılan ve doktrinde "cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi" veya "aleyhte düzeltme yasağı" gibi kavramlarla ifade edilen ilkenin amacı; hükmün aleyhe de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı olaylarda Yargıtay"a başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek, yasa yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Bu kural, 5252 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlüğünü koruyan 1412 sayılı Yasanın 326. maddesinin 4. fıkrasında "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz." şeklinde ifade edilmiştir.

2-Tekerrürün koşulları ve sonuçları;

a) İlgili hükümler;

5237 sayılı TCY"nın 58. maddesi;

"(1) Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.

(2) Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı;

a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,

b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl,

Geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz.

(3) Tekerrür hâlinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur.

(4) Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz. Kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, dolandırıcılık, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile parada veya kıymetli damgada sahtecilik suçları hariç olmak üzere; yabancı ülke mahkemelerinden verilen hükümler tekerrüre esas olmaz.

(5) Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz.

(6) Tekerrür hâlinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.

(7) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir.

(8) Mükerrirlerin mahkûm olduğu cezanın infazı ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması, kanunda gösterilen şekilde yapılır.

(9) Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir."

5275 sayılı CGTİY"nın 108. maddesi;

"(1) Tekerrür hâlinde işlenen suçtan dolayı mahkûm olunan;

a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının otuzdokuz yılının,

b) Müebbet hapis cezasının otuzüç yılının,

c) Süreli hapis cezasının dörtte üçünün,

İnfaz kurumunda iyi hâlli olarak çekilmesi durumunda, koşullu salıverilmeden yararlanılabilir.

(2) Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz.

(3) İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez.

(4) Hâkim, mükerrir hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirler.

(5) Tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde, koşullu salıverilmeye ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Hâkim, mükerrir hakkında denetim süresinin uzatılmasına karar verebilir. Denetim süresi en fazla beş yıla kadar uzatılabilir."

b) 5237 sayılı TCY"nın 58. maddesine göre tekerrürün koşulları;

5237 sayılı Yasanın 58. maddesine göre;

Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak yasa koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi koşulunu aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.

5237 sayılı Yasanın 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun işlenmesi yeterli olup, ilk suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

Maddenin 5. fıkrasında fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış kişiler hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı, 4. fıkrasında ise tekerrüre esas alınamayacak suçlar belirtilmiştir.

b) 5237 sayılı TCY"nın 58. maddesine göre tekerrürün sonuçları;

1- Mükerrir sanık hakkında, sonraki suç nedeniyle yasa maddesinde seçimlik ceza olarak hapis veya adli para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunacaktır.

2- Hükmolunan ceza mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilecektir. Mükerrirlere özgü infaz rejimi ise 5275 sayılı CGTİY"nın 108. maddesinde belirtilmiş olup, ilk mükerrirlik halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının otuzdokuz yılının, müebbet hapis cezasının otuzüç yılının, diğer hürriyeti bağlayıcı cezalarda ise cezanın dörtte üçünün iyi halli olarak infaz kurumunda çekilmesi durumunda, hükümlü koşullu salıverilmeden yararlanacaktır. Ancak koşullu salıverilme süresine eklenecek süre tekerrüre esas alınan mahkûmiyetin en ağırından fazla olamayacak, ikinci defa tekerrür halinde ise hükümlü koşullu salıverilmeden yararlanamayacaktır.

3-Hükümlü hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanacaktır.

Ceza Genel Kurulunca ulaşılan sonuç;

5237 sayılı Yasanın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan tekerrür, güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer almakta ise de, anılan düzenleme maddi ceza hukukuna ilişkindir

Hükümlülüğün yasal sonucu olmaması nedeniyle 5275 sayılı Yasanın 98 vd. maddeleri uyarınca infaz aşamasında bu konuda karar alınması mümkün değildir. Hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığı, tekerrür koşullarının bulunup bulunmadığı ve hükümlü hakkında kaçıncı kez tekerrür hükümlerinin uygulandığı ve tekerrür nedeniyle hükümlünün ceza evinde kalacağı süreye eklenecek sürenin belirlenmesi için mahkûmiyet hükmünde açıkça hangi hüküm nedeniyle kişinin mükerrir sayıldığı ve hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığının belirtilmesi gerekmektedir.

Nitekim 5237 sayılı Yasanın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarında bu husus açıkça belirtilmiştir.

Sanık Ali Ç.... hakkında tekerrür koşulları oluşmuş ise de, mahkûmiyet hükmünde 5237 sayılı Yasanın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmasına karar verilmemiş olması ve aleyhe yönelen temyiz bulunmaması karşısında CYUY"nın 326/son maddesinde belirtilen, lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul üyesi Ali Kınacı;

"A- YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI"NIN İTİRAZININ KONUSU:

Yargıtay 10. Ceza Dairesi"nce, sanık Ali Ç.... hakkındaki mahkûmiyet hükmü, "Koşulları oluştuğu halde sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nun 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmaması, karşı temyiz olmadığı için bozma nedeni yapılmamıştır" biçimindeki eleştiri ile ve oyçokluğuyla onanmıştır. Bu konuda tarafımdan "5237 sayılı TCK"nun 58/7. maddesinin uygulanmamasının kazanılmış hak oluşturmayacağı ve sanık hakkındaki hükmün bozulması gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanılmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise, azınlık görüşü doğrultusunda onama kararına itiraz etmiştir.

B- "MADDİ CEZA KURALI" VE "İNFAZ KURALI" AYIRIMI:

1) Temel cezanın belirlenmesi, artırım ve indirim nedenlerinin uygulanması ve sonuç cezanın saptanması konularındaki kurallar "maddî ceza kuralıdır". Bu kurallar uygulanırken yapılan hatalar, sanık aleyhine temyiz yoksa kazanılmış hak kapsamına girer.

2) Saptanan sonuç cezanın; nerede, nasıl ve ne şekilde infaz edileceğine ilişkin kurallar ise "infaz kuralıdır". Bu kurallara aykırılıklar kazanılmış hakka konu olamaz.

3) Ceza dışındaki yaptırımlar "güvenlik tedbiri" olup kazanılmış hakka konu olamaz.

4) 5237 sayılı TCK"nun 7. maddesinin (3) numaralı fıkrasında "Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır" denmiştir.

Konumuzla doğrudan ilgisi olmayan bu fıkraya göre; hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrür aslında birer infaz rejimi olarak düzenlenmiş olmasına rağmen "zaman bakımından uygulama" kuralına tabi tutulmuştur. Ancak bu hüküm, karma uygulamaya olanak vermez. Başka bir anlatımla, lehe olan kanun, bir bütün halinde bu konularda da uygulanır.

C- "KAZANILMIŞ HAK" YA DA "LEHE TEMYİZ ÜZERİNE HÜKÜM BOZULDUKTAN SONRA DAHA AĞIR CEZA VERİLEMEMESİ" KURALI:

1) Bu kural, gerek 1412 sayılı CMUK"da gerekse 5271 sayılı CMK"da benzer biçimde düzenlenmiştir.

1412 sayılı CMUK"nun halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrası: "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291 inci maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz."

5271 sayılı CMK"nun 307. maddesinin (4) numaralı fıkrası: "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262 inci maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz."

Her iki yasada da, sadece cezanın daha ağır olmaması öngörülmüştür. Ceza dışındaki yaptırım ve uygulamalar için bir sınırlama yapılmamıştır.

2) 765 sayılı TCK"nun 11. maddesinde, suç nedeniyle öngörülen yaptırımların tümü ceza olarak düzenlenmiştir.

Öğretide bunlar genellikle "asıl cezalar", fer"i cezalar" ve "hükmün yasal sonucu olan cezalar" olmak üzere üç gruba ayrılmıştır. Yaptırımların tümü "ceza" olarak nitelendirildiği için, gerek öğretide gerekse yargı kararlarında "kazanılmış hak" kapsamında değerlendirilmiştir.

Ancak, cezanın niteliği ile süresi dışında kalan durumların, örneğin "suçun niteliğinin ve infaza ilişkin konuların" kazanılmış hakkın kapsamına girmediği kabul edilmiştir.

3) 5237 sayılı TCK"da ise, suç için öngörülen yaptırımlar "cezalar" ve "güvenlik tedbirleri" olarak iki grupta toplanmıştır (45-60). Cezalar sadece "hapis cezası" ve "adlî para cezası" olarak belirlenmiştir (madde 45).

Bu ayırımın doğal sonucu olarak;

aa) Cezanın türü ile süresine veya miktarına ilişkin hatalar kazanılmış hak kapsamındadır.

bb) Ancak, "ceza" sayılmayan yaptırımlar (güvenlik tedbirleri) ile infaza ilişkin durumlar kazanılmış hak kapsamına girmez.

4) "Kazanılmış hak kuralı", gerek Anayasamızda ve gerekse uluslararası sözleşmelerde bir temel hak olarak kabul edilmiş değildir.

5) Yargıçlar, beğenmeseler bile yasaları uygulamak zorundadırlar. CMUK"nun 326/son veya CMK"nun 307/4. maddesini genişleterek, güvenlik tedbirleri ile infaz kurallarını da kazanılmış hak kapsamına almak, açıkça yasaya aykırı olur.

Anayasa"nın 87. maddesinde, TBMM"nin genel ve özel af ilânına karar verebilmesi için, üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun oyu aranmaktadır. Anayasa"nın böylesine önemsediği ve nitelikli çoğunluk öngörüp sıkı koşula bağladığı bir konuda, "af" sonucunu doğuracak genişletici bir yorum kabul edilemez.

D- 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU"NA GÖRE TEKERRÜRÜN KOŞULLARI, NİTELİKLERİ VE SONUÇLARI:

1)Tekerrürün koşulları:

Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez (5237 s. TCK 58/1).

Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı;

a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,

b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına mahkûmiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl,

Geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz (5237 s. TCK 58/2).

Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz. Kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, dolandırıcılık, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile parada veya kıymetli damgada sahtecilik suçları hariç olmak üzere; yabancı ülke mahkemelerinden verilen hükümler tekerrüre esas olmaz (5237 s. TCK 58/4).

Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz (5237 s. TCK 58/5).

2-Tekerrürün nitelikleri:

Tekerrür; 5237 sayılı TCK"nun birinci kitabının, üçüncü kısmının, ikinci bölümünde, "güvenlik tedbirleri" başlığı altındaki 58. maddesinde yer almıştır. Maddenin gerekçesinde bir "infaz rejimi" olarak düzenlendiği belirtilmiştir.

Ancak, doğurduğu sonuçlara göre "maddi ceza", "infaz" ve "güvenlik tedbiri" yönleri bulunmaktadır.

3-Tekerrürün sonuçları:

Tekerrür üç önemli sonuç doğurmaktadır:

a)Sonraki suçun cezası seçimlik olarak hapis veya adlî para cezası ise, hapis cezasına hükmolunur (TCK 58/3).

Konumuzla ilgisi bulunmayan bu hüküm, maddî ceza normu niteliğinde olduğu için kazanılmış hak kapsamına girer.

b) Mükerrir hakkında özel infaz rejimi uygulanır (TCK 58/6):

aa) 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun"un 24. maddesine göre, mükerrirler bir grup halinde ya ayrı bir infaz kurumunda bulundurulurlar ya da bir infaz kurumunun ayrı bölümlerine konulurlar.

Bu düzenleme, infaz kuralı olup kazanılmış hak kapsamına girmez.

bb) 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun"un 108. maddesinde, mükerrirler hakkında koşullu salıverme süreleri farklı olarak düzenlenmiştir. Buna göre, tekerrür halinde hükümlünün koşullu salıverilmesi gecikmektedir.

Bu düzenleme de, infaz kuralı olup kazanılmış hak kapsamına girmez.

c) Hükümlü hakkında, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır:

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun"un 108. maddesine göre; hakim, mükerrir hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirler.

Denetimli serbestlik, ceza değil güvenlik tedbiridir. Güvenlik tedbirleri kazanılmış hak kapsamına girmez.

E- TEKERRÜRÜN KONUMUZ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ:

1) Sanığın sabıkaları:

28.08.2000 tarihinde işlediği iki ayrı suç nedeniyle, Bandırma Ağır Ceza Mahkemesi"nce 08.01.2002 tarihinde 122-1 sayı ile sanık hakkında iki ayrı mahkûmiyet hükmü kurulmuştur:

aa) Mehmet"i yaralamak suçundan, 765 sayılı TCK"nun 456/2, 457/1, 51/1 ve 81/2. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 gün hapis cezası verilmiş ve hüküm 20.01.2002 tarihinde kesinleşmiştir.

Sanık bu suç nedeniyle 29.08.2000 tarihinde tutuklanmış ve hükümle birlikte 08.01.2002 tarihinde tahliye edilmiştir.

Hapis cezasının infazına, sanığın lehine olarak, suçun işlendiği 28.08.2000 tarihinde başlandığı varsayılsa bile, infaz en erken 29.08.2002 tarihinde (bihakkın tahliye tarihi) tamamlanmış olur.

Yeni suç, bu tarihten itibaren hesaplanacak 3 yıllık sürenin dolduğu 29.08.2005 tarihinden önce 28.08.2005 tarihinde işlendiği için, sözü edilen sabıka tekerrür oluşturmaktadır.

5237 sayılı TCK uygulandığında bu suçun cezası daha fazla olmaktadır.

bb) Şevki"yi yaralamak suçundan, 765 sayılı TCK"nun 456/4, 457/1, 51/1 ve 81/2-3 gereğince 2 ay 1 gün hapis cezası verilmiş ve hüküm 20.01.2002 tarihinde kesinleşmiştir.

2) Tekerrür nedeniyle sanık hakkında uygulanması gereken hükümler ve nitelikleri:

a) 5237 sayılı TCK"nun 58. maddesinin 6 ve 7. fıkraları:

5237 sayılı TCK"nun 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarında, mahkemenin bu konuda karar vermesi aranmamış; hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı "mahkûmiyetin yasal sonucu olarak" düzenlenmiştir. Ancak, infazda duraksama olmaması ve zaman kaybını önlemek için, bu durumun "kararda gösterilmesi" bir zorunluluk olarak öngörülmüştür.

Buna göre;

aa) Tekerrür halinde, hükmolunan ceza mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir.

Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır (TCK 58/6).

bb) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir (TCK 58/7).

cc) Mükerrirlerin mahkûm olduğu cezanın infazı ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması, kanunda gösterilen şekilde yapılır (TCK 58/8).

TCK"nun 58. maddesinin sözü edilen fıkralarındaki düzenlemeler, maddî ceza kuralı olmayıp "infaz" ve "güvenlik tedbiri" kurallarıdır; bu nedenle kazanılmış hak kapsamına girmezler.

b) 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun"un ilgili hükümleri:

aa) Mükerrirler bir grup halinde ya ayrı bir infaz kurumunda bulundurulurlar ya da bir infaz kurumunun ayrı bölümlerine konulurlar (5275 s.K. 24).

Bu düzenleme, infaz kuralı olup kazanılmış hak kapsamına girmez.

bb) Mükerrirler hakkında koşullu salıverme süreleri farklı olarak düzenlenmiştir. Buna göre, tekerrür halinde hükümlünün koşullu salıverilmesi gecikmektedir (5275 s.K. 108/1-2).

Bu düzenleme de, infaz kuralı olup kazanılmış hak kapsamına girmez.

cc) Hakim, mükerrir hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirler (5275 s.K. 108/4-5-6)

Denetimli serbestlik, ceza değil güvenlik tedbiridir. Güvenlik tedbirleri kazanılmış hak kapsamına girmez.

3) 5237 sayılı TCK"nun 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmamasının kazanılmış hak oluşturacağı kabul edildiği takdirde ortaya çıkacak durumlar:

a) Örnek:

10 kişiye uyuşturucu madde sattığı için 15 yıl hapis cezasına hükümlü bulunan ve cezası infaz edilememiş (A), tekrar uyuşturucu madde satarken yakalanmış ve bu suçundan dolayı 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmıştır. Son suçundan dolayı hüküm kurulurken;

aa) Sanık (A)"nın sabıkasıyla ilgili karar örneği getirtilmesine ve cezanın infaz edilmediğinin belirlenmesine rağmen, unutulduğu için hükümde tekerrür durumu irdelenmemiş ve 5237 sayılı TCK"nun 58/7. maddesi uyarınca "hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve infazdan sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı" kararda gösterilmemiştir.

bb) "Bu cezasının 1 yılını infaz kurumunda çektiği takdirde (A)"nın koşullu olarak salıverilmesine" karar verilmiştir.

Hüküm yalnız sanık (A) tarafından temyiz edilmiştir.

b) TCK"nun 58/7. maddesinin uygulanmamasının kazanılmış hak oluşturduğu kabul edildiği takdirde;

aa) Sanık (A), 12 yıllık hapis cezasının dörtte üçü olan 9 yılını infaz kurumunda çektiği takdirde koşullu salıverilmesi gerekirken, yapılan yanlışlık sonucu sadece 1 yılını çektiği takdirde koşullu olarak salıverilecektir.

bb) (A)"nın cezası, ilk kez suç işleyenlerle aynı infaz kurumunun aynı bölümünde infaz edilecektir.

cc) Cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanamayacaktır.

c) TCK"nun 58. maddesinin 7. fıkrası ile bunun yollama yaptığı 5275 sayılı Kanun"un ilgili hükümleri kazanılmış hak kapsamına girmez:

Yukarıda açıklandığı üzere, sözü edilen düzenlemeler, maddî ceza kuralı olmayıp "infaz" ve "güvenlik tedbiri" kurallarıdır; bu nedenle kazanılmış hak kapsamında kabul edilmeleri mümkün değildir.

F- SONUÇ:

Mükerrir olan sanık hakkındaki mahkûmiyet kararında, 5237 sayılı TCK"nun 58. maddesinin (7) numaralı fıkrası uyarınca "hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağının" belirtilmemesi yasaya aykırı olup bu durum "kazanılmış hak" kapsamına girmeyeceğinden; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazı doğrultusunda, Özel Daire"nin onama kararının kaldırılarak sanık Ali hakkındaki hükmün bozulması"

Gerektiği,

Bir Kurul üyesi ise Yargıtay C.Başsavcılığı itiraz nedenlerinin yerinde olduğu görüşüyle,

İtirazın kabulü yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 17.04.2007 günü oyçokluğuyla karar verildi.