26.07.2002 tarihinde işlediği nitelikli adam öldürmek, silahlı gasp ve yasak silah taşımak suçlarından sanık Hasan"ın;

1-

Diğer bir suçu hazırlamak, kolaylaştırmak ve işlemek için adam öldürmek suçundan, 4771 sayılı Yasa"yla değişik 765 sayılı TCY"nin 450/7. maddesi uyarınca müebbet ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hakkında aynı Yasa"nın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına,

2-

Silahlı yağma suçundan 765 sayılı TCY"nin 497/1 ve 522. maddeleri uyarınca 16 yıl ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hakkında aynı Yasa"nın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına,

3-

Ruhsatsız tabanca taşımak suçundan 6136 sayılı Yasa"nın 13/1. maddesi uyarınca 1 yıl hapis ve 218.103.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına,

4-

765 sayılı TCY"nin 73. maddesi uyarınca sanığa her üç suçtan verilen cezaların toplanması suretiyle müebbet ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, yağma suçundan verilen ağır hapis cezasının 4771 sayılı Yasa"nın l/B maddesi hükmü dikkate alınarak iki sene, 6136 sayılı Yasa"ya aykırılık suçundan verilen hapis cezasının ise 2 ay geceli gündüzlü bir hücrede tecrit edilmek suretiyle infazına, sonuç olarak samdın 2 sene 2 ay geceli gündüzlü bir hücrede tecrit edilmek suretiyle müebbet ağır hapis ve 218.103.000 lira aöır para cezasıyla cezalandırılmasına ve cezalarının ayrı ayrı infazına, hakkında 40. maddenin uygulanmasına ilişkin Ankara Beşinci Ağır Ceza Mahkemesi"nce verilen ve re"sen temyize tabi olan 29.01.2004 gün ve 276-14 sayılı hüküm, sanık tarafından da temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay Birinci Ceza Dairesi"nce 23.09.2004 gün ve 2761-3120 sayı ile;

"a) Hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 20.07.2004 gün ve 5218 sayılı Yasa ile değişik TCY"nin 450/7. maddesi uyarınca sanığa ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası tayininin gerekmesi ve aynı Yasa ile 4771 sayılı Yasa"nın 1. maddesi yürürlükten kaldırıldığından sanığa verilen hücre cezasının iki katına çıkarılmasının yasal dayanağının kalmaması,

b)Sanığın maktulün kullandığı taksinin mülkiyetine yönelik kasıtla hareket etmediği, olay yerinden uzaklaşmayı sağlamak ve işlediği suçların eser ve delillerini yok etmek amacıyla taksiyi aldığı, bu doğrultuda taksiyi temizleyip 1 gün sonra emin bir yere bırakıp anahtarlarını da çöpe atmak suretiyle bu niyetini de ortaya koyduğundan TCY"nin 522. maddesinin uygulanmasında

yakıt ve amortisman giderleri ile gasp edilen 120 milyon liranın dikkate alınması ve sonucuna göre uygulama yapılması yerine yazılı şekilde ticari taksinin değerinin nazara alınması, kabul ve uygulamaya göre de sanığa CMUY"nin 258. maddesine göre ek savunma hakkı tanınmadan iddianamede ve esas hakkındaki mütalaada yer almayan TCY"nin 522. maddesi ile cezasında artırım yapılması,

c)Sanığın hukuki kesinti oluşmadan 6136 sayılı Yasa kapsamında yasak silahla birden çok adam öldürme suçlarını işlemesi temadi eden suçlardan olan ruhsatsız silah taşıma suçu yönünden fiilin tek suç oluşunu etkilemeye ceğinden aynı konuda Ankara Onuncu Ağır Ceza Mahkemesinin 09.09.2003 tarih ve 521/235 sayılı mahkumiyet hükmü de mevcut olduğundan, söz

konusu hükmün kesinleşip kesinleşmediğinin araştırılarak sonucuna göre hüküm tesisi gerektiğinin düşünülmemesi" isabetsizliğinden bozulmuştur.

Bozmaya uymak suretiyle bozma gereklerini yerine getiren Yerel Mahkemece 07.07.2005 gün ve 387-186 sayı ile; bu kez 5237 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olduğu kabul edilerek,

1-

İnsan öldürme suçundan sanığın 5237 sayılı TCY"nin 82/1-h maddesi uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hakkında aynı Yasa"nın 53/1-2. maddesinin uygulanmasına,

2-

Yağma suçundan sanığın 5237 sayılı TCY"nin 149/1-a ve 150/2. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hakkında aynı Yasa"nın 53/1-2. maddesinin uygulanmasına,

3- 6136 sayılı Yasa"ya aykırılık suçundan açılan kamu davasının mükerrer olması nedeniyle 5271 sayılı CMY"nin 223/7. maddesi uyarınca reddine,

Sanık hakkında 5237 sayılı Yasa"nın 63. maddesinin uygulanmasına kovan ile deforme merminin TCY"nin 54/1. maddesi uyarınca müsaderesine, 800 YTL vekalet ücretinin sanıktan tahsili ile katılana ödenmesine karar verilmiştir.

İnsan öldürme suçu yönünden re"sen temyize tabi olan hüküm, sanık tarafından da temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay Birinci Ceza Dairesi"nce 20.04.2006 gün ve 212-1520 sayı ile;

"a) 5237 sayılı TCK"ya göre sanığa tayin edilen hürriyeti bağlayıcı cezaların içtima olanağının bulunmaması karşısında, 765 sayılı TCK"ya göre tayin edilecek cezaların içtimainin sonucuna göre koşullu salıverilme hükümleri dikkate alındığında sanığın özgürlüğünü daha az kısıtlayacağından, dolayısıyla da lehte olduğundan sanık hakkında 765 sayılı TCK"ya göre ceza tayin edilip ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yanında gasp suçundan tayin edilen cezanın hücre cezasına çevrilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,

b) Duruşmalarda kendisini vekille temsil ettirmeyen müdahil yararına vekalet ücreti tayini,

İsabetsizliğinden Daire Üyesi M. Yalçın"ın hükmün onanması yönündeki karşı oyuyla ve oyçokluğuyla bozulmuştur.

Yerel mahkeme ise 19.09.2006 gün ve 226-394 sayı ile; (b) bendindeki vekalet ücretiyle ilişkili bozmaya uymuş, ancak (a) bendinde yer alan bozma nedenine karşı önceki hükümde oyçokluğuyla direnmiştir.

İnsan öldürme suçu yönünden re"sen temyize tabi olan hüküm, sanık ve müdafii tarafından da temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığı"nın "bozma" istekli 24.01.2007 gün ve 302445 sayılı tebliğnamesiyle, Birinci Başkanlığa gönderilen dosya, Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla insan öldürmek ve nitelikli yağma suçundan sanığın 5237 sayılı Yasa"nın 82/1-4 ve 149/1-9. maddeleri uyarınca cezalandırılmasında, toplanan kanıtlara göre herhangi bir isabetsizlik ve bu kapsamda suçun sübutu ve nitelendirilmesinde de herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık;

Lehe yasa belirlemesinin her suç yönünden ayrı ayrı mı, yoksa, infaz hükümleri de dikkate alınmak suretiyle içtimalı ceza üzerinden mi yapılacağı noktasında toplanmaktadır.

1- Lehe yasanın belirlenmesine ilişkin hukuk normları;

Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasası"nın 2. maddesinde;

Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur."

Şeklinde;

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Yasası"nın "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise;

(2)

Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

(3)

Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

(4)

"

Biçiminde, düzenlenmiştir.

Her iki yasal düzenlemenin ilke düzeyinde benzerliği vardır.

5252 sayılı Türk Ceza Yasası"nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa"nın;

"Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinde;

(1).....

(2).....

(3) Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.

(4).....

Hükmüne yer verilmiş,

Anılan düzenlemenin esinlendiği 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise; "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olava uygulanıp, her iki vasava aöre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı" şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem ilkelere bağlanmıştır.

Öğretide de özetle; uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılmasının gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür (Ord. Prof. Dr. S. DÖNMEZER - Prof. Dr. S. ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. I, 11. Bası, sh. 167 vd.; Ord. Prof. Dr. S. DÖNMEZER, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh. 64 vd.; Prof. Dr. M.E. ARTUK - Doç. Dr. A. GÖKÇEN - Arş. Gör. A.C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. I, sh. 221 vd.).

5252 sayılı Yasa"nın 9/3. maddesinin; "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir/" hükmü, 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve öğretideki görüşler birlikte değerlendirildiğinde; lehe yasanın belirlenmesi yöntemi; sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmeşini ve bunların karşılaştırılmasını gerektirmektedir. Lehe yasanın saptanması için, maddi olaya suç tarihinde yürürlükte bulunan yasalar ile sonradan yürürlüğe giren yasaların hiçbir hükmü karıştırılmadan bir bütün halinde uygulanmasını ve uygulama sonucunda ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılmasını zorunlu kılmaktadır. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı avrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede hüküm tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı yasa kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir yasa değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı yasalar birlikte değerlendirilecektir.

2- Lehe yasanın saptanması yöntemi bu şekilde belirlendikten sonra, cezaların içtiması, içtimanın sonuçları ve içtima hükümlerinin hukuki niteliği üzerinde durulmalıdır.

a- 765 sayılı TCY"de cezaların içtiması ile ilgili hükümler ve kabul edilen ilkeler,

765 sayılı TCY"nin 68-77. maddeleri arasında cezaların içtiması kurallarına yer verilmiş ve özetle şu ilkeler kabul edilmiştir.

Birinci ilke, cezaların mümkün oldukça toplanmasıdır. Buna göre, aynı nev"iden olan cezalar birbirleri ile toplanacak, cezalar ayrı nev"iden ise her biri ayrı ayrı infaz edilecektir. (765 sayılı TCY"nin 71/1, 72, 74 ve 75. m.)

Cezaların çevrilmesi ilkesi, bazı cezalarda toplama sisteminin imkansız olması veya fazla ağır sonuçlar doğurması halinde, nev"ileri değiştirilecektir. (765 sayılı TCY"nin 70, 71/2 ve 73. m.)

Üçüncü ilke; içtima kurallarının uygulanması suretiyle elde edilecek cezaların yasada belirlenen genel bir yukarı sınırı aşmamasıdır.

b- Cezaların içtimasının hukuki niteliği;

Cezaların içtimasına ilişkin hükümlere 765 sayılı TCY"de yer verilmiş olunmasına karşın, gerek yargısal kararlarda gerekse öğretide, "cezaların birleştirilmesinin "bir yaptırım hukuku-infaz hukuku" kurumu olduğu, birleştirmeye rağmen, cezaları birleştirilen her suçun cezasının hukuken ortadan kalkmadığı" (Prof. Dr. Kayıhan İçel, Prof. Dr. Füsun Sokulu-Akıncı, Dr. İzzettin Özgenç, Dr. Adem Sözüer, Dr. Fatih S. Mâhmutoğlu, Dr. Yener Ünver, Yaptırım Teorisi, İst-2000, s. 277) yine benzer şekilde, "içtima sonunda verilen "toplam ceza" içindeki "unsur-cezalar"ın erimedikleri, kaybolmadıkları, cezaların içtimai dışındaki haller bakımından varlıklarını korudukları" savunulmuştur (Prof. Dr. Faruk Erem, Prof. Dr. Ahmet Danışman, Prof. Dr. Mehmet Emin Artuk, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara-1997,14. bası, s. 918).

"İçtimaa dahil olan cezalardan her biri hakkında zamanaşımının ayrı ayrı cereyan edeceği" (CGK 03.06.1940 gün ve 125-108), "ehliyetnamenin muvakkaten geri alınmasının her ceza için ayrı ayrı uygulanması gerekeceği" (CGK 15.03.1976 gün ve 105-108), "CYUY"nin 305. maddesi uyarınca kendiliğinden temyize tabi olma koşulları incelenirken, içtima sonucu belirlenen toplam ceza miktarına bakılmayıp, her bir mahkumiyet hükmünde tayin olunan ceza sürelerinin ayrı ayrı gözönünde bulundurulacağı" (CGK 20.02.2001 gün ve 21-25),

"İçtimaa konu cezaların, içtima sonunda belirlenen toplam cezadan ayrı olarak varlıklarını koruyup hüküm doğuracakları/" "TCY"nin 68 ila 77. maddelerinde yazılı içtima hükümlerinin yasal tipe uygun ihlalin karşılığı olan ceza normları olmayıp, cezaların toplanması, çevrilmesi ve sınırlandırılmasına ilişkin infazı İlgilendiren kurallar olduğu ve kazanılmış hak oluşturmayacağı gerek öğretide gerekse süreklilik kazanan Yargıtay İçtihatlarında" belirtilmiştir.

c- Yeni ceza mevzuatında cezaların içtiması ile ilgili düzenlemeler}

} 5237 sayılı TCY"de cezaların içtimasına yer verilmeyip, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasa"nın 99. maddesinde, "Bir kişi hakkında hükmolunan her bir ceza diğerinden bağımsızdır, varlıklarını ayrı ayrı korurlar." kuralı benimsendikten sonra, bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümlerin bulunması halinde, koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanabilmesi yönünden mahkemeden bir toplama kararı isteneceği, 101. maddesinde ise, 99. madde gereğince cezaların toplanması gerektiğinde, bu hususta hüküm vermek yetkisinin en fazla cezaya hükmetmiş bulunan mahkemeye ait olacağı, yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CMUY"nin 402, 403 ve 405. maddelerindeki düzenlemelere benzer şekilde belirtilmiştir.

d- Özet değerlendirme;

Görüldüğü gibi gerek yargısal kararlarda, gerekse öğretide tartışmasız kabul edilen ilkeler şunlardır:

1-

Cezaların içtimai bir infaz kurumu ve işlemidir.

2-

İçtimaya dahil olan suçlar hukuken bağımsızlıklarını korurlar ve her suç yönünden ayrı ayrı sonuç doğururlar,

3-

İnfaza ilişkin uygulamalar kazanılmış hak oluşturmadığından, içtimaya ilişkin uygulamalarda lehe oluşan hatalar kazanılmış hakka konu olmazlar,

4-

Sonradan yürürlüğe giren ve lehe hükümler içermesi nedeniyle uygulanması gereken yasanın tatbikinde infaza ve bu kapsamdaki içtima hükümlerinin gözetilmesiyle sonraki yasanın lehe olduğunun reddinin ve önceki yasanın lehe kabulünün olanaklı sayılması kabul edilemez.

1412 sayılı CMUY, 765 sayılı TCY ve 647 sayılı CİY döneminde kabul edilen bu ilkeler, 5271 sayılı CYY, 5237 sayılı yeni TCY ve 5275 sayılı İnfaz Yasası döneminde de geçerliliğini korumaktadır; yeni yasal dönemde yasako-yucu cezaların içtimaına ilişkin kurallara 5237 sayılı Yasa içinde yer vermemek suretiyle, infaz hukukunu daha net ve daha doğru bir yasal temele kavuşturmuştur.

Bu ilkeler ve yasal düzenlemeler kapsamında, lehe yasa belirlenmesinde 765 sayılı Yasa kapsamındaki içtimalı cezaların değil, her suç yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılarak, her biri için tayin edilen cezanın dikkate alınması yasal zorunluluktur. Böyle bir kabul 5252 sayılı Yasa"nın 9/3 ve 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının da doğal sonucudur.

e) Çoğunluk görüşünün kabulü halinde varılacak sonuçlar;

1- Lehe yasanın belirlenmesinde cezaların içtimai ve koşullu salıverilme ile ilgili hükümler de nazara alınacağından, 5252 sayılı Yasa"nın 9/3 ve 5237 sayılı TCY"nin 7/3. maddeleri ve 23.02.1938 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına aykırı davranılmış olacaktır.

2-

Cezaların içtiması ve infaza ilişkin hükümler, maddi ceza hukuku kuralları haline getirilmiş olacağından, artık bunlar yönünden de kazanılmış hak ilkesi uygulanacaktır.

3-

Yapılacak bir yasal düzenleme veya olası bir af yasası ile eylemlerden birinin suç olmaktan çıkarılması halinde, lehe yasanın belirlenmesi olanaksız hale gelecektir.

4-

Sanığın farklı suçlardan başka yerlerde yargılanması halinde lehe yasanın tespiti olanaksız hale gelebileceği gibi, her yargılamada hukuki bir hataya neden olunmaması için, her mahkemeden ayrı ayrı araştırma zorunluluğu doğacaktır, böyle bir uygulama ise hukuken ve fiilen mümkün değildir.

5-

Birleştirme yasağı bulunan hallerde lehe yasanın belirlenmesi büsbütün olanaksız hale gelecektir.

6-

Cezaları içtima edilen suçlar bu kabulde bağımsızlıklarını yitireceklerinden, yargı kararıyla üçüncü grup bir suç türü oluşturulacaktır.

7-

Yasanın her suç için öngördüğü sonuçlar uygulanamaz hale gelecek, koşullu salıvermenin de lehe yasa kapsamına alınmasıyla, hükümlünün koşullu salıverilme süresi içinde suç işlemesi veya koşullu salıverilmeye hak kazanmaması halinde, sorun çözümsüz kalacaktır.

8-

5237 sayılı Yasa"da cezaların içtimasına yer verilmediği gerekçesine dayanan çoğunluk görüşünün kabulü halinde, işlenen iki suçtan birinde 765 sayılı Yasa, diğerinde ise 5237 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olması halinde, lehe yasanın nasıl belirleneceği sorusu cevapsız kalacaktır.

Ceza Genel Kurulu"nca ulaşılan sonuç;

Yukarıda belirtilen ve sayısız bir şekilde arttırılması olanaklı bulunan örneklerden de anlaşılacağı üzere, çoğunluk görüşünün kabulü halinde, istikrarsızlık ve karmaşa doğacak, kesinleşen hükümlerle ilgili olarak da sorun büsbütün çözümsüz hale gelecektir.

Lehe yasa belirlenmesindeki ilkeler bu tarzda saptandıktan sonra, 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen ve lehe olması nedeniyle 5237 sayılı Yasa hükümleri uygulanan ahvalde, hükümde cezaların içtimaına karar verilmesine yasal olanak var mıdır, sorusunun yanıtlanması gerekmektedir. 5275 sayılı Yasa"nın 99. maddesindeki "...bir kişi hakkında başka başka kesinleşmiş hükümler bulunur ise, 107. maddenin uygulanabilmesi yönünden mahkemeden bir toplama kararı istenir." hükmü uyarınca bu soruya olumlu cevap vermek ilk bakışta mümkün görülmemektedir.

Ancak, anılan maddenin atıfta bulunduğu 107. madde incelendiğinde, maddedeki toplama işleminin koşullu salıverilme süresinin hesaplanması amacına matuf ve matematiksel basit bir toplama işleminden ibaret bulunduğu, norm ile hakime herhangi bir şekilde takdir ve değerlendirme yetkisinin tanınmadığı, değişmez ve dönüşmez süreleri ihtiva ettiği, gerek hükümde gerekse hükmün sonuçlarında herhangi bir değişiklik yaratmadığı, bu haliyle hükmün tesisi aşamasında içtima kararı verilmemesinin 5237 sayılı Yasa"nın yaptırım sistemine uygun olduğu ve kesinleşme koşulunun aranmasının herhangi bir hak kaybına da yol açmayacağı ortaya çıkmaktadır. Açıktır ki, anılan normun uygulamasında cezaları içtima eden hakimin hiçbir şekilde takdir ve değerlendirme yetkisi bulunmamakta veya cezanın bir başka cezaya dönüşmesi söz konusu olmamakta, bir başka ifadeyle hakim veya mahkemenin takdirine davalı deöisim olanağı bulunmamaktadır.

Çözümü gereken bir başka husus ise, takdir ve değerlendirme gerektiren veya cezanın bir başka cezaya dönüşmesi icap eden ya da cezaların bir kısmının infaz rejiminin diğerinden farklı olduğu ahvalde 1 Haziran 2005 tarihinde işlenen suçlar yönünden hücre cezasının da varlığını koruduğu gerçeği karşısında hükmün kesinleşmesi koşulunun aranıp aranmayacağıdır. 765 sayılı TCY"nin 70. maddesi uyarınca birden çok ağırlaştırılmış müebbet (ağır) hapse mahkumiyet halinde, bir yıldan altı yıla kadar, ağırlaştırılmış müebbet hapis ile müebbet (ağır) hapis cezasına mahkumiyet halinde dokuz aydan beş yıla kadar, birden çok müebbet (ağır) hapse mahkumiyet halinde altı aydan üç yıla kadar tayin ve takdir edilecek bir sürenin hücrede tecrit edilmek suretiyle, ağırlaştırılmış müebbet (ağır) ve müebbet (ağır) hapis cezalarının infazının gerekmesi, yine anılan Yasa"nın 73. maddesi uyarınca, şahsi hürriyeti bağlayıcı muvakkat cezaların ağırlaştırılmış müebbet (ağır) hapis veya müebbet (ağır) hapis cezalarıyla içtiması halinde, maddedeki asgari ve azami sınırlar içerisinde takdir edilecek bir sürenin hücrede tecrit edilmek suretiyle bu cezaların infazının gerekmesi karşısında, 04.03.2003 gün ve 24/20 sayılı Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında da vurgulandığı üzere, 765 sayılı Yasa"nın 70 ve 73. maddelerine göre yapılacak içtima işlemi sonunda hükümlünün hücrede geçirmesi gereken kısmı takdir hakkının kullanılmasını ve değerlendirme gerektirdiğinden, bu ahvalde mutlak surette incelemenin duruşmalı olarak yapılması ve kararın da temyiz yasayoluna tabi olması zorunluluk arz edecektir. Bu açıklamalar ışığında varılan sonuçları şu şekilde belirlemek mümkündür.

a)

1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenen suçlarda içtima 5275 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılacağından verilen hükümlerin kesinleşmesi zorunludur.

b)

1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlarda, her suç yönünden ayrı ayrı yapılan değerlendirme sonucu, her suçla ilgili lehe yasa belirlendikten ve buna göre her suçun nihai cezası saptandıktan sonra, cezaların içtimaına 765 sayılı TCY"nin 68 ila 77. maddelerindeki ilkelere göre karar verilecektir. Bu uygulamada lehteki yasanın 5237 sayılı Yasa olmasının sonuca etkisi bulunmayacaktır.

Bu ahvalde;

1-

Süreli cezaların içtiması halinde yapılacak işlem matematiksel bir toplamadan ibaret bulunduğundan, içtimaya hükümle birlikte karar verilmemiş olması halinde bu hususta 5275 sayılı Yasa"nın 98-101. maddeleri uyarınca itiraz yolu açık olmak üzere her zaman karar verilmesi mümkün bulunduğundan, bu husus bozma nedeni oluşturmayacağı gibi kazanılmış hakka da konu olamayacaktır.

2-

765 sayılı Yasa"da ağırlaştırılmış müebbet (ağır) hapis veya müebbet (ağır) hapis cezasını gerektiren suçların yanında başkaca suçların işlenmesi halinde, cezanın mahkemece takdir edilecek bir süresinin hücrede tecrit edilmek suretiyle infazı gerektiğinden, kesinleşme koşulu aranmaksızın, duruşmalı inceleme gerektiren bu ahvalde içtima kararının 765 sayılı TCY"nin içtimaya ilişkin hükümlerinin uygulandığı yöntem doğrultusunda hükümle birlikte verilmesi cihetine gidilecek ve bu içtima işlemi de esas hükümle birlikte temyiz incelemesine konu olacaktır.

c) Hükümlerin kesinleşmesinden sonra içtima kararı verilmesi zorunluluğunun ortaya çıkması halinde, (1) nolu bentte belirtilen ahvalde 5275 sayılı Yasa"nın 98 ila 101. madde hükümleri uyarınca evrak üzerinde yapılacak inceleme sonunda itirazı kabil olmak üzere, (2) nolu bentte belirtilip, hücre cezasının tayininin takdiri değişimler gerektirdiği ahvalde ise, duruşmalı inceleme yapılmak suretiyle, temyiz yasa yolu açık olmak üzere karar verilecektir.

Bu itibarla konu yargılamada Yerel Mahkemenin lehe yasa belirlemesinde her bir suç yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapması isabetli olup, yapılan değerlendirmede suçların her biri için 5237 sayılı Yasa hükümlerinin lehe sonuç vereceğinin kabulü usul ve yasaya uygundur.

Ancak,

Yerel Mahkemece tesis olunan ilk hükümde, yağma konusunun "pek fahiş" ölçüde kabulüyle belirlenen ceza üzerine, Özel Dairece, eylemin aracın mülkiyetine yönelik olmadığının kabulüyle yapılan bozma ve buna yönelik uyma kararı süreklilik kazanan Yargıtay içtihatları karşısında isabetsizdir.

Hırsızlık suçu yönünden benimsenebilecek bir ölçünün yağma suçları açısından kabul edilmesine yasal olanak bulunmayıp, aracın zilyetliğinin ele geçirilmesiyle anılan suçun tüm unsurlarıyla oluşmuş sayılacağı, yağma suçları yönünden dikkate alınması gereken miktarın aracın değeri olacağı, bu nedenle Özel Daire"nin bozma kararının isabetli olmadığı, bunun sonucu olarak da Yerel Mahkemece, bozmaya uyularak uygulama yapılması ve lehe yasa belirlemesinde uygulama koşulları bulunmaması gereken 5237 sayılı Yasa"nın 150/2. maddenin tatbiki isabetsiz ise de, aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle bu hususun ancak ve yalnız eleştiri nedeni sayılacağı ve hükümde değişikliği gerektirmeyeceği ortadadır.

Açıklanan nedenlerle eleştiri dışında usul ve yasaya uygun bulunan Yerel Mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki kurul üyesi, içtimaya dahil olan cezaların bağımsızlığını yitirdiği ve 5237 sayılı TCY"de cezaların içtimasına yer verilmemesi nedeniyle 765 sayılı Yasa hükümlerinin sanık lehine olduğu gerekçesiyle hükmün bozulması yönünde oy kullanmışlardır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1- Eleştiri dışında isabetli bulunan Yerel Mahkeme direnme hükmünün (ONANMASINA),

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı"na tevdiine, 17.04.2007 günü tebliğnamedeki isteme aykırı olarak oyçokluğu ile karar verildi.