Sanık Kerim A...."ın, 19.11.2004 tarihinde arkadaşı olan Mesut G....."in gasp suçundan hakkında Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılan Erdoğan K...... tarafından dövülmesi üzerine olaya müdahale edip evden aldığı suça konu 9 mm. çaplı tabanca ile ateş ederek mağduru doktor raporunda belirtildiği şekilde 25 gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaraladığı iddiasıyla açılan kamu davası sonunda; Kartal 2. Asliye Ceza Mahkemesince; 22.09.2005 gün ve 1245-730 sayı ile; sanığın kasten yaralama suçundan, 5237 sayılı Yasanın 86/1,86/3-e ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis; 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan bu yasanın 13/1. ve 5237 sayılı Yasanın 62. maddeleri gereğince 10 ay hapis ve 366 YTL. adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezalarının paraya çevrilmesine yer olmadığına, silahtan verilen para cezasının taksitlendirilmesine yer olmadığına, iki suçtan verilen cezaların toplamı gözetildiğinde erteleme sınırını aşmış olduğundan verilen cezaların ertelenmesine yasal olarak yer olmadığına, mahsuba, zoralıma, ele geçen bıçakla ilgili olarak suç duyurusunda bulunulmasına…

…." karar verilmiş; hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine; Yargıtay 3. Ceza Dairesince 17.01.2007 gün ve 11392-99 sayı ile;

"Gereği görüşülüp düşünüldü:

Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine,

Ancak;

1-Sanığa atılı farklı iki eylemden dolayı hüküm tesis ederken 19.11.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 4. maddesi ile değişik 5237 sayılı Yasanın 87/3. maddesinde yapılan değişiklik de nazara alınarak 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki Kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle saptanması ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilerek hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

2-Kabul ve uygulamaya göre de; sanık müdafiinin erteleme talebi ile ilgili olarak değerlendirme yapılırken, sanığın iki ayrı eyleminden dolayı iki farklı hüküm kurulduğu ve 5237 sayılı TCK"nda içtima kurumuna yer verilmemiş olduğu gözetilmeden, verilen cezaların toplamının erteleme sınırını aştığı ileri sürülerek yazılı şekilde hüküm tesisi…

…" isabetsizliklerinden hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 26.02.2007 gün ve 19990 sayı ile;

"Gerek 647 ve 5237 sayılı Yasalarda erteleme müessesenin benzer şekilde düzenlenmiş olması, gerekse Yargıtay"ın yerleşik kararlarında ertelemenin bölünmezliği kuralının benimsenmiş olması karşısında; erteleme koşullarının her suç için ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğini belirtilen Özel Daire bozma kararının (2) nolu bendinin yerinde olmadığı" ileri sürülerek, belirtilen konuya ilişkin bölümün bozma kararından çıkartılmasına karar verilmesi istemiyle itiraz yoluna başvurulmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

A)Yargılama konusu maddi olayın;

"Sanık Kerim A...."ın, 19.11.2004 tarihinde arkadaşı olan Mesut G....."in gasp suçundan hakkında Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılan Erdoğan K...... tarafından dövülmesi üzerine olaya müdahale edip evden aldığı suça konu 9 mm. çaplı tabanca ile ateş ederek mağduru doktor raporunda belirtildiği şekilde 25 gün iş ve gücünden kalacak ve yaşam faaliyetlerini orta derecede etkileyecek derecede kemik kırığı yaratacak, ancak hayati tehlike oluşturmayacak biçimde yaralaması" tarzında gerçekleştiği,

B)Yargıtay 3. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu"nca çözümlenmesi gereken hukuki ihtilafın;

Yargıtay 3. Ceza Dairesi ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında, Özel Dairenin (1) nolu bozması nedeniyle çelişki olmadığı,

Vaki çelişkinin; 765 sayılı TCY.nın yürürlüğü evresinde kabul edilen ve süreklilik kazanmış içtihatlara da konu olan, "birden fazla suçtan dolayı ayrı ayrı verilen ve tek tek ele alındığında ertelemeye elverişlilik ölçüsünde olan hürriyeti bağlayıcı cezaya ilişkin hükümlerin, topluca nazara alınıp nazari biçimde toplandığında ertelemeye elverişlilik haddini aştığı ahvalde her bir suçun cezasının ayrı ayrı ertelenmesinin 5237 sayılı yeni TCY. ve mevzuatı karşısında mümkün olup olmayacağı, önceki içtihatların geçerliliğini koruyup korumadığı, dolayısıyla konu olayla ilgili olarak Özel Daire"nin (2) nolu bozma kararının isabetli bulunup bulunmadığı keyfiyetinde odaklandığı,

C)Ön mesele;

Ceza Genel Kurulu"ndaki görüşmelerin başlangıcında, işin esasına girilmeden önce; 5271 sayılı yeni CYY.nın 308. maddesinde olağanüstü yasa yolları arasında yer alması nedeniyle Yargıtay C.Başsavcılığı"nın itiraz yetkisini, ancak ve sadece onararak kesinleşen ceza dairesi kararlarına karşı kullanabileceği, Dairelerin bozma kararlarının kesinleşmeyen karar niteliği nedeniyle itiraz konusu edilmemesi gerektiği ve 1412 sayılı Yasa dönemindeki uygulamanın 5271 sayılı Yasa döneminde geçerli olamayacağı yönünde çözümlenmesi gereken bir ön sorunun varlığının ileri sürülmekle, öncelikle ön sorunun çözümü gerektiğinden, öğretinin konuya ilişkin görüşlerinin derlenmesi ve bu görüşlerin de tartışma ve değerlendirmesinin yapılmasının zorunlu hale geldiği,

D)Genel Kurul"ca yapılan değerlendirmede;

1-Ön sorunun değerlendirilmesinde;

Konunun Genel Kurul"da tartışılmasına geçilmeden önce, öğretim üyelerinden temin edilen yazılı görüşlerin, tartışmalar sırasında değerlendirildiği,

Genel Kurul"a ulaşan yazılı görüşlerde;

Prof. Dr. Feridun Yenisey, Prof. Dr. Cumhur Şahin, Doç. Dr. Veli Özer Özbek, Doç. Dr. Ayşe Nuhoğlu ve Doç. Dr. Hamide Zafer"in; yeni Ceza Muhakemesi Kanununun sistemi içinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisinin sadece kesinleşen kararlara karşı açık tutulduğunun kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle, Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisinin bozma kararlarına karşı kullanılamayacağı,

Prof. Dr. Nur Centel"in; aslında Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisinin bozma kararlarına karşı da kullanılması gerektiği, ancak yeni yasadaki düzenlemenin yeri karşısında bu uygulamayı savunmanın zor olacağı, bu nedenle en isabetli çözümün düzenlemenin yasadaki yerinin değiştirilmesi olduğu,

Prof. Dr. Erdener Yurtcan, Doç. Dr. Yener Ünver ve Yrd. Doç. Dr. Ali Kemal Yıldız"ın ise; yeni düzenlemenin eskisinden bir farkının olmadığı, dolayısıyla Başsavcının itiraz yetkisine sınırlama konulmasına gerek bulunmadığı, eskiden olduğu gibi yeni düzenleme karşısında da Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının bozma kararlarına karşı itiraz yoluna gidebilmesi gerektiği,

Yönünde düşünce beyan ettiklerinin, dolayısıyla da bu konuda öğretide derin bir görüş ayrılığının bulunduğunun görüldüğü,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının Özel Daire Kararlarına karşı itiraz edebileceğinin hem 1412 sayılı CYUY.nın 322. maddesinin 4. fıkrasında, hem de 5271 sayılı CYY.nın 308. maddesinde açıkça kabul edildiği,

Esas itibarıyla, her iki düzenleme arasında, yasa maddesinin bulunduğu yer ve 5271 sayılı Yasada lehe itirazda sürenin aranmaması dışında önemli bir farkın bulunmadığı, bu anlamda, 1412 sayılı Yasanın temyiz bahsinde yer alan "Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yasa yoluna başvurma" yetkisinin, 5271 sayılı Yasada, olağanüstü yasa yolları bahsinde düzenlendiği,

Bununla birlikte; yasadaki yeri itibarıyla, 1412 sayılı Yasanın temyiz bahsinde düzenlenmiş olsa bile, öğretide özellikle Prof. Dr. Nurullah Kunter"in görüşlerinden de destek alan yerleşik yargı kararlarında da açıkça görüleceği üzere; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisinin, olağanüstü yasa yollarından birisi olduğunun açıkça kabul edilmesi yanında, 1412 sayılı Yasa döneminde, "kesinleşmemiş" kararlara karşı da itiraz yoluna başvurulabileceği konusunda herhangi bir duraksamanın yaşanmadığı,

Prof. Dr. Erdener Yurtcan"ın da belirttiği gibi; sırf Cumhuriyet Başsavcısı itirazının olağanüstü kanun yolları başlığı altında düzenlenmesi nedeniyle, 1412 sayılı CMUK. nun kurduğu sistemi, 5271 sayılı CMK.nun değiştirdiğini düşünmenin uygun olmadığı, yasakoyucunun yalnızca sistematik açıdan yeni yasada bir bölüm açarak ve bu bölüme "olağanüstü kanunyolları" adını vermek suretiyle önceki sistemi terk ettiğini göstermediği, o kadar ki, yasakoyucunun, sadece kesinleşen kararlara karşı bu yola gidilebilmesini istemesi halinde, bu konunun yasa metninde açıkça belirtilmesi gerektiği, oysa böyle bir açıklığın yasada bulunmadığı, aksine, "sanık lehine başvurularda 30 günlük sürenin aranmayacağı" belirtilirken, "hükümlü" değil de, "sanık" sözcüğünün kullanılmış olmasının bilinçli bir tercih olduğu, bununla da kesinleşmeyen kararlara karşı dahi bu yola başvurulabileceğine işaret edildiği, halbuki yargılanmanın yenilenmesi ve yasa yararına bozma yollarına ilişkin düzenlemelerde "hükümlü" kelimesinin kullanılmasına özen gösterildiği,

Yargıtay Başsavcısının itirazı yasa yolunun; Başsavcının hukuka aykırı gördüğü Özel Daire kararlarının Ceza Genel Kurulu tarafından giderilmesini istemek ve bu yolla içtihat birliğini sağlamak işlevini gördüğü, ayrıca kamuoyunun tatminine yönelik bir yönünün de bulunduğu, belirtilen yararların sadece kesinleşen kararlar için kabul edilip, bozma kararları için kabul edilmemesinin isabetli olmadığı, nitekim geçmiş yıllarda Özel Dairelerce bozulmuş olan çok sayıda dosyanın bu yolla Ceza Genel Kuruluna getirildiği ve kararlardaki hukuka aykırılıkların giderildiği,

Kaldı ki, 5271 sayılı Yasanın 308. maddesindeki düzenlemede; 1412 sayılı Yasanın 322. maddesinin 4. fıkrası adeta tekrar edilerek; "Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re"sen veya istem üzerine, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz." denilmek suretiyle; söz konusu yasa yolunun Yargıtay ceza dairelerinin tüm kararlarına karşı tanındığının açıkça belirtildiği, buna karşılık itiraz nedenlerinin ayrıca gösterilmediği, hatta daire kararlarında yer alan hangi hukuka aykırılıklarla ilgili olarak bu yola başvurulabileceği yönünde bir sınırlama da getirilmediği, oysa 5560 sayılı Yasanın 29. maddesinde yeniden ihdas edilen "karar düzeltme yolunda" açıkça sınırlamalara yer verildiği, bunun yasa koyucunun itiraz yolunu düzenlerken isteyerek sınırlama koymadığı şeklinde anlaşılması gerektiği,

Bu nedenle, 5271 sayılı CYY.nın 308. maddesindeki yetkiyi, yorum yoluyla daraltmaya olanak bulunmadığından Yargıtay Özel Dairelerinin bozma kararlarına karşı da Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından bozma yoluna gidilebileceği,

Kabul edilmekle,

Somut olayda; Yerel Mahkeme hükmünün, Yargıtay 3. Ceza Dairesi tarafından bozulması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz yasa yoluna başvurulmasında bir isabetsizlik görülmediğinden, 27.03.2007 tarihli birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamasa da, 10.04.2007 tarihli ikinci müzakare sonunda oyçokluğu ile işin esasına geçilmesine karar verilmiştir.

Önsorun ile ilgili olarak, çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul üyelerinden M.N.Ömeroğlu; "Yargıtay Ceza Genel Kuruluna, Yargıtay 5.Ceza Dairesinin mahalli mahkemenin ilgili kararını "sair temyiz red" dedikten sonra bozması üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamedeki bazı suçlar yönünden onama istemi konusunda bir karar verilmediğinden bahisle 5271 Sayılı CMK.nun 308.maddesi uyarınca itirazı üzerine gelen olayda, daha önce Genel Kurulda Yeni CMK.nun yürürlüğünden sonra bu nevi itirazlar kabul edilerek inceleme yapılmasına karşı, dairenin kararını savunmam sırasında ortaya ön mesele olarak yeni CMK.308.maddesine göre kesinleşmemiş kararlara itiraz mümkün değildir şeklindeki itirazım tartışmaya açılmış, Başkan tarafından ön mesele olarak benimsenmiş ve önemine binaen gündemden çekilmiş, daha sonraki toplantılarda bu dosya ile Yargıtay 3.Ceza Dairesinin aynı mahiyetteki ön meseleli dosyası ele alınmış ve çoğunluk görüşü ortaya çıkmıştır. Çoğunluk görüşüne aşağıda izah edeceğim sebeplerle karşıyım.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesi 3.kitap 3.fıkrasında temyiz başlığında ve Yargıtay"ca davanın esasına hükmedilecek haller ve karar düzeltme başlığı altında düzenlenmiş olup, 4.fıkrada "Ceza dairelerinden birinin kararına karşı Cumhuriyet Başsavcısı, ilamın kendisine verildiği tarihten otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edilebilir" hükmünü getirmiştir.

5271 sayılı CMK. Yürürlüğe girdiğinden, 1412 sayılı Kanunun 322/4.fıkrası yürürlükten kalkmıştır. Ceza Muhakemeleri Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun"un 8.maddesi bunu açıkça hüküm altına almıştır. Buna göre 5271 Sayılı Kanunun 308.maddesi, CMUK.nun 322/4. maddesini paralel ve aynı hükmü 6.Kitap, 3.Kısımda olağanüstü Kanun Yolları başlığında düzenlemektedir. Diğer bir anlatımla Yargıtay C.Başsavcısının Ceza Dairelerinin kararlarına karşı itiraz eski usulde Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek haller ve karar düzeltme başlığında temyiz kısmında düzenlenmiş olup, yeni CMK. ise olağanüstü kanun yolu olarak benimsemiştir.

Bu açıklamalardan sonra olağan ve olağanüstü kanun yolunun ne olduğunu uygulamadan örnek vererek açıklamak yerinde olur.

YCGK.10.5.1993 tarih ve 4-11/151 Karar sayılı ilamında olağan ve olağanüstü kanun yolunu şu şekilde izah ve benimsemiştir.

"Yargılama Yasasında olağan ve olağanüstü olmak üzere iki tür kanun yolu düzenlemiştir. Bunlardan olağan kanun yolları kuralı; olağanüstü kanun yoları ise istisnayı oluşturur. Bu kanun yolunun olağan mı olağanüstü mü olduğunu belirlemek için, verilen kararın kesin olup olmadığına bakmak gerekir. Kararın kesin olmaması bir başka makamca denetlenmesi öngörülüyorsa olağan kanun yolu; kararla işin sonuçlanması, uyuşmazlığın çözümlenmesi benimseniyorsa yani denetim olanağı kapatılıyor, ancak yine de hata olduğuna karşı bazı makam veya kişilere kanun yoluna başvurabilmek olanağı tanınıyorsa olağanüstü kanun yolu söz konusudur."

(V.Savaş.S.M.Molla Mahmutoğlu. CMUK.yorum C.2.Sh.1767)

Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığının 5271 Sayılı CMK"ya göre itirazı, ilam bozma olduğundan olağanüstü kanun yolu ile itirazı kabil değildir.

Madde başlıklarının metne dahil olduğu düşünülürse, bozma ilamlarına Yargıtay C.Başsavcısının olağan itiraz yolu ile denmesi mümkün değildir.

Doktrine gelince; gündeme eklenen öğretideki görüşleri kısaca özetlemek ve toplu bilgi vermek yararlı olacaktır.

-Prof Dr.Feridun Yenisey-Doç.Dr.Ayşe Nuhoğlu,

"Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu, "Başsavcının itirazı" kanun yolunu, temyiz bahsinden çıkarttı ve yeni oluşturduğu "olağanüstü kanun yolları" bölümüne yerleştirdi. Olağanüstü olmak, kesinleşmiş kararlara karşı istisnai bir denetim yolu sağlamak demektir. Bu nedenle, yeni CMK.nun sistemi içinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi sadece kesinleşen kararlara karşı açık tutulduğunu kabul etmek gerekmektedir." Yeni kanun bu kanun yolunu istisnai bir yetki olarak kabul ettiğinden verilen kararlar bakımından CMK ve Yargıtay Kanununda düzenlenen başka bir inceleme yolu kabul edilmişse bu karara karşı Başsavcının itiraz kanun yolu kapalıdır."

"Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde kabul edilmemelidir. CMK.nun 308.de "sanık lehine itirazda süre aranmayacağının" belirtilmesi, diğer kesin kararlarda 30 gün süre olduğunu, fakat sanık lehine itirazlarda bu sürenin aranmayacağı anlamını taşır. (km.Centel/Zafer.2006) bu hüküm, herhalde kaldırılan karar düzeltmeden esinlenerek yeni kanuna alınmış olsa gerektir. "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi" olağanüstü bir yol olduğu için, kesinleşmiş bir kararı sanık aleyhine sonuç verecek şekilde kaldırmak Hukuk Devleti ilkeleri ile bağdaşmaz ve CMK.nun 309"a aykırı olurdu."

"Gerek ilk derece mahkemelerinin, gerekse kanun yolu incelemesi yapan makamların "görevlerini" belirleyen kurallar, "kamu düzenini" ilgilendirir. Hiçbir mahkeme kendi görevine girmeyen bir işte yargılama yapamaz, mahkemenin "kanuni" bir mahkeme olması, "insan hakları" arasında yer alır. (İHAS Madde 6/1) bu nedenle, mahkemenin "görevli" olması, yeni bir "Ceza Muhakemesi" şartıdır. (Daha geniş bilgi için bkz.Kumtel, Yenisey, Nuhoğlu, Muhakeme Hukuk Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku Beta Aralık 2006 15.bası, Sayfa 1448 ve devamı)

-Prof.Dr.Nur Centel: "şu anda, CMK.nun madde 308 metnine bakıldığında, Ceza Genel Kuruluna "itirazın, "Yargıtay Ceza Dairelerinden birinin kararına karşı" yapılacağının belirtildiği görülmektedir. Hükümde, kararın niteliği gösterilmemiştir. Bu nedenle, onama kadar, bozma kararlarına karşı da itiraza gidilebileceği yorumu yapılabilir. Yasa koyucu, isteseydi CMK.madde 309"da olduğu gibi kararın niteliğini gösterebilirdi, denilebilir.

Ancak, CMK.madde 308"in şuanda, "olağanüstü kanun yolları" başlığı altında yer aldığı düşünülürse, bozma kararlarına karşı bu yola gidilemeyeceği sonucuna ulaşılır. Çünkü, olağanüstü kanun yolu kesinleşmiş kararlara karşı gidilen yasa yoludur. Yasa koyucunun, bunu gözden kaçırdığı, anlamanı bilmediği veya Başsavcının itiraz yetkisine yanlışlıkla bu başlık altında koyduğu düşünülebilir mi? Herhalde düşünülemez.

Bu nedenle, "olağanüstü kanun yolu" çeşidi olarak gösterilen bir yasa yolunun, bu konuda hukuki bir gerekçe bulunmaksızın, usulü veya esasa ilişkin bozma kararlarına karşı da gidilebileceği yorumu yapmak olanaklı değildir."

"1412 Sayılı Kanunla CMK.arasındaki bu temel sistematik farklılığı, 2 kanunun bu denetim yoluna yaklaşımındaki farklılığı da ortaya koymaktadır.

Yargıtay Başsavcısının itiraz yetkisi CMK."da olağanüstü kanun yolları arasında sayılmaktadır. Bu durumda, bir kanun yolunun olağan veya olağanüstü sayılması arasındaki ayırımın ölçütünün belirlenmesi önem taşımaktadır. Genel kabul gören anlayışa göre bu konudaki ölçüt kanun yoluna konu olacak hükmün niteliğindedir. Daha açık bir ifadeyle, kesinleşmiş hükümlere karşı olağan, kesinleşmiş hükümlere karşı ise; olağanüstü kanun yollarına başvurulabilir. Nitekim Ceza Genel Kuruluna göre de, "bir karar aleyhine ilgili herkes tarafından…

… bir yasal çareye başvuruluyorsa bu olağan bir yasa yoludur. Olağanüstü yasa yolu ise, ancak yasal çare tükenince gidilebilen yasal son çaredir. Bu ölçüte göre de Yargıtay C.Başsavcısının itirazı olağanüstü bir yasa yoludur."(Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.03.1998-6/18-19.zikreden: Centel/Zafer, CMH.4.bası,İstanbul 2006, sayfa 701, dn.1)

Olağan ve olağanüstü kanun yolu ayırımının ölçütü hükmün kesinleşmesi olarak ortaya konunca, CMK."da olağanüstü bir kanun yolu olarak düzenlenen ve sadece Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına tanınmış bulunan itiraz yetkisi de, ancak kesinleşmiş hükümlere karşı gidilebilen istisnai bir yol olarak anlaşılması gerekir. Dairelerin bozma kararlarına karşı itiraz yoluna gidilememesi, CGK.nun uygulama birliği oluşturmasına engel değildir. Zira yukarıda da ifade edilmeye çalışıldığı gibi, bu halde dahi konu Genel Kurulun önüne gelebilecektir. Belki bu durumda uygulama birliği sağlanmasında biraz gecikmeden söz edilebilir…

… Ancak, görüş istememiz dolayısıyla 5271 Sayılı Yasa madde 308"i tekrar incelediğinde, yasa koyucunun yaptığı olağan, olağanüstü kanun yolu tasnifi dolayısıyla, aynı yorumu devam ettirmenin kolay olmadığı sonucuna ulaşmış bulunmaktayım. Olması gereken, yasa koyucunun, "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisine ilişkin hükmün yerini değiştirmesi; yani bu yasa yolunu, olağan kanun yolları arasına almasıdır.

1412 Sayılı Yasa dönemindeki uygulamanın devam ettirilmesinin, "Olağanüstü yasa yolu" kavramına ters düşeceği kanaatindeyim.

Sonuç olarak; Yargıtay Ceza Dairelerinin sadece onama kararlarına karşı Yargıtay C.Başsavcısının itiraz yetkisi bulunduğu, olağanüstü bir kanun yolu olması dolayısıyla Ceza Dairelerinin bozmalarına karşı bu yolun işletilemeyeceği görüş ve düşüncesindeyiz."

-Doç.Dr.Hamide Zafer:

"…

…bozma ile hükmün kesinleşmediği ortadadır. Bozma üzerine, hüküm tekrar ilk derece mahkemesine dönmekte. O halde, bozma kararına karşı olağanüstü olarak nitelenen bir kanun yoluna başvurulması ve dolayısıyla Başsavcının itirazı yasa yoluna başvurulması mümkün değildir sonucunu doğurur. Onama kararı ile hükmün kesinleştiği kabul edildiğinde; bu aşamadan sonra olağanüstü kanun yolu olarak nitelenen kanun yolları işlevlik kazanacaktır. Kanaatimizce, Artık Yurtcan"ın ifade ettiği üzere 30 günlük süre tanınmıştır. Hüküm kesinleşmemiştir demekte mümkün değildir. Çünkü yasa koyucu CMUK.dan farklı olarak tercih yapmış ve bu yasa yolunu olağanüstü (yani kesinleşen hükümlere karşı) başvurulan bir yasa yolu olarak kabul etmiştir.

Doç.Dr.Veli Özbek:

"…

…hükmün ratio leğis"ini yani konuluş amacını ele aldığımızda, diğer bir deyişle amaca uygun bir yorum yapıldığında ve söz konusu kanun yolunu diğer kanun yolları ile birlikte değerlendirdiğimizde ise şu sonuca ulaşmak gerekir.

Kanun yolları arasında olağan-olağanüstü ayırımının yapılmasındaki temel düşünce verilmiş olan hükmün kesin olup olmadığıdır. Olağan kanun yolları kesin olmayan, olağanüstü kanun yolları ise; kesinleşmiş kararlara gidilebilen bir yoldur.

Yargıtay"ca verilen karar bozma kararı ise, sözkonusu karar bir kez daha görüşülmek üzere ilk derece mahkemesine gönderileceğine göre kesinleşmemiş demektir. Nitekim bu durumda hükmün infazına başlanamaz. İnfazın başlanması için kesin hüküm aranması bunun bir sonucudur. (CGTİHK.) hatta bozmadan sonra yeni bir yargılama yapılır.

…hemen ifade edelim ki, bozma kararının sanığın lehine yada aleyhine olması arasında bir fark bulunmaz. Madde 308"de yer alan sanığın lehine itirazda süre aranmaz. Düzenlemesinin bu açıdan konumuz bakımından önemi bulunmaz. Sanığın aleyhine itirazda mümkündür. Diğer bir deyişle sanığın aleyhine yada lehine sonuç doğuran her karara karşı olağanüstü itiraz yoluna başvurulabilir…

… …Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yasa yolu ile Ceza Genel Kuruluna başvurularak ceza yargılamasındaki farklaştırmayı ortadan kaldırmak istemesinin yararına (Başkanın yönettiği 4.soru) indirgemek kabul edilebilir değildir. Bu, kanun yollarına yasa koyucunun arzulamadığı bir hedef, bir tür "misyon" yüklemek anlamına gelir.

Kaldı ki; bozma kararlarına karşı olağanüstü itiraz yoluna gidilmesinin mümkün olmayacağının ileri sürülmesi "Yargıtay C.Başsavcılığının itiraz yasa yolu ile Ceza Genel Kurulu"na başvurarak ceza yargılanmasındaki farlılaştırmayı ortadan kaldırmak istemesinin yararını red etmek anlamına da gelmemektedir. Zira bu karar dışında diğer kararlar için söz konusu yol varlığını sürdürmektedir.

…Bu nedenlerle Başsavcı itirazının istisnai olma özelliğini genişleten bozma kararlarına karşı bu yola gidilmesine imkan veren bir yorum doğru değildir."

Diğer akademisyenlerden Prof.Dr.Erdener Yurtcan ve Doç.Dr.Yener Ünver ile Yrd.Doç.Dr.Ali Kemal Yıldız"ın ise; bunun tam aksi görüşleri ifade etmektedir.

CMK.308.de hükümden değil, karardan, yine hükümlüden değil sanıktan bahsedildiği öne sürülerek itirazı mümkün olduğu, kanun koyucunun bu ibareleri bilerek kullandığı ileri sürülmüştür. Yine CMK.309.da hüküm ve CMK.311.de kesinleşmiş hükümden bahsedildiğini görüşlerine destek olarak öne sürmüşlerdir. Oysa CMK.nun 309.da Kanun Yararına Bozma, CMK.311.de Yargılamanın yenilenmesi doğal olarak kesinleşmiş hükümlerle ilgilidir. Başka ibareler kullanılması mümkün değildir. CMK.nun 308.de önce karar sonra da ilamdan söz edilmektedir. Kanun koyucunun bu konuda gerekli özeni göstermediği söylenebilir. Ancak; ilk cümlede karar ikinci cümlede sanıktan bahsedilmesi Yargıtay bozma kararlarına itiraz edilebilir yorumunu haklı çıkarmaz. O nedenle bu yorumlara katılmak mümkün değildir. Sistematik yorum hiçbir zaman göz ardı edilemez. Kanun koyucunun C.Başsavcısının itirazını bilerek "olağanüstü kanun yolu" olarak düzenlemiş olup, yukarıda izah edildiği üzere bu yol ancak kesinleşmiş (onama veya red vb. gibi) kararlara karşı gidilebilir.

Nitekim YCGK. 21.05.2002 gün - 124/256 sayılı kararında bu konu açıkça çözülmüştür. Anılan CGK da aynen "Başsavcılık itirazı olağanüstü bir yasa yolu olup ancak sınırlı hallerde başvurulabilecektir. Özel dairece yapılan eleştiri ve kabule göre bozmaya karşı itiraz yoluna başvurulamaz" (Sedat Bakıcı, Yargıtay üyesi Notlu-İçtihatlı TCK, CMUK, CİK Adalet Yayınevi Mayıs-2003, sh. 656).

Aynı şekilde Ceza Genel Kurulunda Dairesince görevsizlik kararı verilmesi üzerine Yargıtay C.Başsavcılığınca itiraz üzerine görüşülen meselede sonuç olarak CMK.nun 308.maddesine göre itiraz red edilmiştir. Diğer bir ifadeyle kesinleşmeyen kararlara karşı olağanüstü kanun yolu olan itiraz ile gidilemeyeceği benimsenmiştir. (YKD.Nisan 2007 Sayfa 760)

Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne karşıyım." gerekçesi ile karşıoy kullanırken,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul Üyesi ise; benzer gerekçe ve "5271 sayılı CYY.nın 308. maddesinde düzenlenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisinin olağanüstü kanun yolları arasında düzenlenmiş olması nedeniyle henüz kesinleşmemiş olan bozma kararlarına karşı bu yola gidilemeyeceği" açıklaması ile karara karşı muhalefet oyu kullanmak suretiyle işin esasına geçilmemesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir.

2-Esasa ilişkin değerlendirmede;

a)Olayın başlama, gelişme ve sonuçlanma biçiminin özetlenen tarzda olduğu, bu konuda gerek Yerel Mahkeme, gerek Özel Daire ve gerekse Yargıtay C.Başsavcılığı arasında bir çelişkinin bulunmadığı, esasen dosyadaki bilgi ve belgeler itibarıyla bu kabulde isabet bulunduğunun da netlik kazandığı,

b)Sanık hakkında kasten yaralama ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından açılan dava sonunda;

Kasten yaralama suçundan; 5237 sayılı Yasanın 86/1,86/3-e ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezasına, 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan ise; 6136 sayılı Yasanın 13/1 ve 5237 sayılı Yasanın 62. maddeleri gereğince 10 ay hapis ve 366 YTL adli para cezasına hükmedilip, iki suçtan verilen cezaların toplamı gözetildiğinde erteleme sınırını aşmış olduğundan verilen cezaların ertelenmesine yasal olarak yer olmadığına hükmedildiği,

Bu hükümlerin sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine de, hükmün Özel Daire tarafından iki nedenle bozulduğu,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının sadece (2) nolu bozma düşüncesine ilişkin olduğu,

(2) nolu bozmanın ise; "sanık müdafiinin erteleme talebi ile ilgili olarak değerlendirmek yapılırken, sanığın iki ayrı eyleminden dolayı farklı hüküm kurulduğu ve 5237 sayılı TCK.nda içtima kurumuna yer verilmemiş olduğu gözetilmeden, verilen cezaların toplamının erteleme sınırını aştığı ileri sürülerek yazılı şekilde hüküm tesisi" isabetsizliğinden yapıldığı,

c)Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairelerin yerleşik uygulamalarına göre; 765 ve 647 sayılı Yasalar döneminde, aynı kararla verilen hükümlerin ertelenmesi söz konusu olduğunda, erteleme sınırının belirlenmesi sırasında toplam ceza miktarının nazara alındığı,

Çok eski tarihli kararlarından beri ifade edilegeldiği gibi; bu uygulamanın en önemli nedeninin, önceki sistemde cezaların içtimaını gerektiren yasal düzenlemelerin bulunması olduğu,

Bunun yanında, 647 sayılı Yasanın 6. maddesinde geçen "…

…biriyle mahkum olur ve geçmişteki hali ve suç işleme hususunda eğilimine göre cezanın ertelenmesi ileride suç işlemekten çekinmesine sebep olacağı hakkında hakkında mahkemece kanaat edinilirse, bu cezanın ertelenmemesine hükmolunabilir. Bu halde ertelemenin sebebi hükümde yazılır." ifadesinin de, bu yöndeki uygulamaya olanak sağladığı, zira, hakimin sanığın suç işleme konusundaki eğilimini değerlendirirken, birden fazla suç işlemiş bir kişinin suç işlemeye eğilimli olduğu şeklinde bir yorumla hareket edebildiği,

5237 sayılı TCY.nda ise durumun daha farklı olduğu, öncelikle, cezaların içtimaının bu yasada bir kurum olarak düzenlenmeyip, sadece 5275 sayılı Yasada münhasıran koşullu salıverme ile ilgili bir müessese olarak yer aldığı, bunun dışında yeni sistemde ceza uygulaması yapılırken her suçun bağımsız olarak tek başına ele alınmasının gerektiği,

Ayrıca da; 5237 sayılı Yasanın 51. maddesinin 1. fıkrasındaki; "…

……Ancak, erteleme kararının verilebilmesi için kişinin; a)Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması, b)Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması, gerekir…

…." şeklindeki düzenlemeye bakıldığında, bu düzenlemenin 647 sayılı Yasanın 6. maddesindekinden çok farklı olduğu, öyle ki; burada suç işleme eğiliminden açıkça bahsedilmediği, buna karşılık, tekrar suç işlemeyeceği yönünde mahkemede oluşacak kanaatin sanığın suçu işledikten sonra, yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlığa göre ortaya çıkması gerektiğine vurgu yapıldığı,

Şu halde, aynı anda işlenmiş iki suçtan birinin, diğeri için böyle bir kanaatin oluşumunda etkili olmaması gerektiği, bunun gibi, aynı anda işlenmiş iki suçtan birisinin ceza cins ve süresi itibariyle erteleme kapsamı dışında kalmasının bağımsız olarak ertelemeye konu olabilecek diğer suçun cezasının ertelenmesine engel teşkil etmeyeceği,

Buna karşılık; daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı alınan mahkumiyet kararının ertelemeye engel olacağı,

Ne 5237 sayılı Yasada, ne de bu Yasa ile birlikte ve daha sonra yürürlüğe giren ilgili mevzuatta erteleme sınırının toplam ceza miktarına göre belirlenmesini gerektiren her hangi bir yasal düzenlemenin de bulunmadığı,

Görüş ve kanaati benimsenmiştir.

Buna göre; 5237 sayılı Yasa uyarınca tertip edilen cezalarla ilgili olarak Yasanın 51. maddesinde yazılı erteleme koşullarının oluşup oluşmadığı değerlendirilirken; sanığa verilen tüm cezaların toplamına değil, her bir suç için belirlenmiş cezalara ayrı ayrı bakılmalı ve erteleme keyfiyeti her suç için diğerlerinden bağımsız olarak ayrıca takdir edilmelidir.

Bu nedenlerle, Özel Daire kararı isabetli görüldüğünden, itirazın reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul üyelerince ise; yeni yasal düzenlemelerin bu konuda bir yenilik getirmediği, bu nedenle de eski uygulamadan dönülmesini gerektiren her hangi bir nedenin bulunmadığı ileri sürülerek, itirazın kabulü yönünde karşı oy kullanılmıştır.

Bu açıklamalara göre; Özel Daire kararı isabetli bulunduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddi gerekmiştir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 10.04.2007 günü, ön mesele yönünden 2. müzakerede, esas yönünden ise ilk müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.