Geceleyin hırsızlık, konut dokunulmazlığını ihlal ve cinsel saldırıya teşebbüs suçlarından; Sivas 1. Asliye Ceza Mahkemesince 27.06.2006 gün ve 402-565 sayı ile; "sanık Murat Y......."ın 06.04.2006 tarihinde Cengiz A......"a ait eve saat 02.00 sıralarında evin mutfak penceresinin dış kısmında bulunan teli kesip pencereyi tornavida ile zorlamak suretiyle açarak girdiği, Cengiz"e ait pantolonun cebinde bulunan cüzdandan 500 Euro, 350 YTL ile iki adet eski 500 lirayı çaldığı, daha sonra yanında getirdiği jilet ile evin bir odasında uyuyan mağdur Filiz Y...."nın pijamasını cinsel saldırıda bulunmak amacıyla kestiği, bu esnada mağdur Filiz"in uyandığı, bunun üzerine sanığın girdiği pencereden kaçtığı....." kabul edilerek; sanığın "hırsızlık suçundan; 5237 sayılı Yasanın 142/1-b ve 143. maddeleri uyarınca 2 yıl 4 ay; geceleyin mesken masuniyetini ihlal suçundan; 5237 sayılı Yasanın 116/4. maddesi gereğince 1 yıl; cinsel saldırı suçundan; 5237 sayılı Yasanın 102/1. ve 35. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay; nas"ı ızrar suçundan; 5237 sayılı Yasanın 151/1. maddesi uyarınca 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 53/1-a,b,c,d,e maddesindeki hakları kullanmaktan mahkum olduğu hapis cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, mahsuba, tutukluluğun devamına ve yargılama giderine... " karar verilmiş; bu hükümlerin, sanık Murat Y....... ve müdafi tarafından temyiz edilmesi üzerine; Yargıtay 5. Ceza Dairesince 28.12.2006 gün ve 11381-10751 sayı ile;

"Cinsel saldırıya teşebbüs etme, geceleyin konut dokunulmazlığını ihlal, mala zarar verme ve hırsızlık suçlarından sanık Murat Y......."ın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçlardan mahkumiyetine dair Sivas 1.Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 27.06.2006 gün ve 402-565 sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay"ca incelenmesi sanık ve müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak,

Sanık hakkında düzenlenen iddianame içeriğinde, mala zarar verme eylemi suç olarak açıkça anlatılmayıp sevk maddesi ve suç adı olarak ta gösterilmediği gibi, konut dokunulmazlığını bozma suçunun gerçekleştirilişi anlatılırken pencere telini keserek, zorla girdiği şeklindeki ifadenin de mala zarar verme suçundan dava açıldığını göstermeyeceğinden CMK nun 225. maddesine de aykırı olarak, iddianamenin dışına çıkılarak ek iddianame de düzenlettirilmeden dava konusu olmayan mala zarar vermek suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları da bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün CMUK nun 321. maddesi uyarınca bozulmasına...." karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 07.02.2007 gün ve 223119 sayı ile;

"......Yüksek 5. Ceza Dairesi ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasında mala zarar vermek suçundan dava açılmadığı konusunda herhangi bir görüş ayrılığı mevcut olmayıp, itiraza konu uyuşmazlık, mala zarar verme suçundan bağımsız olarak yargılamaya konu edilen cinsel saldırıya teşebbüs, konut dokunulmazlığını ihlal ve hırsızlık suçlarından yerel mahkemece kurulan hükümlere yönelik olumlu ya da olumsuz bir görüş belirtilmesinin zorunlu olup olmadığına ilişkindir.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle uyuşmazlığa konu olan mala zarar vermek suçunun, herhangi bir görüş belirtilmeyen hırsızlık, cinsel saldırıya teşebbüs ve konut dokunulmazlığını ihlal suçları ile içtima ettirilme ihtimalinin mevcut olup olmadığının kanunumuzun kabul ettiği sistemde suçların içtimaı hükümlerine egemen olan ana prensiplerin ışığı altında açıklanması gerekmektedir.

Daha önce yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK nun 68 ila 77. maddeleri arasında suç ve cezaların içtimaını düzenleyen hükümlere yer verilmesine karşın, 5237 sayılı Yasada anılan maddelerin karşılığını oluşturan maddelere yer verilmemiştir. Dolayısıyla 5237 sayılı Yasada her bir suçun bağımsızlığının korunması prensibi benimsenmiştir. İstisna olarak suçların içtimaı başlığı altında aşağıdaki maddelere yer verilmiştir.

1-5237 sayılı Yasanın 42. maddesi; biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz.

2-5237 sayılı Yasanın 43. maddesi; bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmolunur.

3-5237 sayılı Yasanın 44. maddesi; işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçlardan dolayı cezalandırılır.

Yukarıdaki maddelerin ışığı altında somut olaya baktığımızda;

Mala zarar vermek suçunun, konut dokunulmazlığını ihlal, hırsızlık ve cinsel saldırıya teşebbüs suçlarının; unsurunu ya da ağırlaştırıcı nedenini oluşturmadığı gibi zincirleme suç teşkil etmediği ve fikri içtima kurallarının uygulanamayacağı tartışmaya yer vermeyecek kadar açıktır.

Yüksek 5. Ceza Dairesince bir taraftan mala zarar verme suçundan dava açılmadığı kabul edilirken diğer taraftan dava dahi açılmayan eylemin, bu eylemden tamamen bağımsız olan konut dokunulmazlığını ihlal, hırsızlık ve cinsel saldırıya teşebbüs eylemlerini de etkilediği dolaylı bir şekilde kabul edilerek anılan suçlardan yerel mahkemece kurulan hükümlere karşı olumlu ya da olumsuz bir görüş belirtilmemesi suretiyle çelişkiye düşülmüştür. Zira dava açma yetkisinin Cumhuriyet savcısına ait olduğu dikkate alındığında mala zarar verme suçundan dava açılmama ihtimalinin mevcut olduğu gibi dava açılsa dahi uzlaşma ile sonuçlanma olanağı da mevcuttur. Bu durumda mala zarar verme suçundan kurulacak hükmün, diğer suçlardan kurulacak hükümleri etkileme olanağının bulunmadığı açıktır...." açıklamasıyla; "...Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 28.12.2006 gün ve 11381-10751 sayılı bozma kararına ilave olarak sanık hakkında hırsızlık, konut dokunulmazlığını ihlal ve cinsel saldırıya teşebbüs suçlarından kurulan hükümlere yönelik karar verilmek üzere dosyanın Yüksek Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmesi..." itiraz yoluyla talep edilmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Görüldüğü gibi; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; nas"ı ızrar dışındaki suçlardan kurulan hükümlerle ilgili olarak Özel Dairece bir karar verilip verilmediği; karar verilmediğinin kabulü halinde ise; bunun Özel Daire Kararı açısından bir eksiklik teşkil edip, etmeyeceği noktasında düğümlenmektedir.

Öncelikle itirazın kapsamı belirlendiğinde; nas"ı ızrar suçundan verilen kararın itiraza konu edilmediği görülmektedir. Bu nedenle Genel Kurulun incelemesi hırsızlık, konut dokunulmazlığını ihlal ve cinsel saldırıya teşebbüs suçlarından verilen kararlara hasren yapılmıştır.

Dosyanın esasına girilmeden önce davaya katılma ile ilgili ön sorun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi gereğince ele alınmıştır.

Dosya incelendiğinde;

Cinsel saldırıya teşebbüs suçunun mağduru olan 21 yaşındaki Filiz Y...."nın müşteki sıfatıyla davet edilerek katıldığı 30.05.2006 tarihli oturumda sanıktan şikayetçi olduğunu söylemesine rağmen; kendisine davaya katılmayı isteyip istemediğinin sorulmadığı görülmekte ve bu husus; tutanağın 2. sayfasından açıkça anlaşılmaktadır. Bir sonraki duruşmada Filiz Y...."nın yokluğunda tefhim edilen hüküm de müştekiye tebliğ edilmemiştir.

5271 sayılı Yasanın 258/2. maddesinde yer alan; "Duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur." hükmü emredici nitelikte olup, katıldığı duruşmada şikayetçi olduğunu ifade eden müştekiye davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulması zorunludur.

Anılan eksikliğin; hükmün, Filiz Y...."ya tebliğ edilmesi ve temyiz edip etmeyeceğinin belirlenmesi suretiyle giderilmesi gerektiğinden itirazın değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve öncelikle Yerel Mahkeme kararının cinsel saldırı suçunun mağduru olan şikayetçi Filiz Y...."ya tebliği ile müştekinin temyiz dilekçesi verip, vermemesi durumuna göre yeni bir karar verilmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının DEĞİŞİK GEREKÇE İLE KABULÜNE,

2-Yargıtay 5. Ceza Dairesi"nin 28.12.2006 gün ve 11381-10751 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3-Sivas 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 27.06.2006 gün ve 402-565 sayılı kararının cinsel saldırıya teşebbüs suçunun mağduru olan müşteki Filiz Y...."ya tebliğ edilmesinin sağlanması için dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 27.03.2007 günü oybirliği ile karar verildi.