Sanığın eroin bulundurmak ve nakletmek suçundan, 765 sayılı Yasanın 403/5,403/6 ve 59. maddeleri uyarınca teşdiden 10 yıl hapis ve 773 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı Yasanın 31. ve 33. maddelerinin uygulanmasına, mahsuba, tutukluluğun devamına, müsadereye ve yargılama giderine ilişkin Osmaniye Ağır Ceza Mahkemesince verilen, 20.09.2005 gün ve 317-235 sayılı karar, sanık müdafi tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 26.04.2006 gün ve 2781-6137 sayı ile;

".....Dosya incelendi gereği görüşüldü:

Sürücü belgesi bulunan sanığın, suç tarihinde geçerli bir sürücü belgesi olup olmadığı araştırılarak, varsa 2918 sayılı Kanunun 119/1. maddesinin uygulanması gerekeceğinin gözetilmemesi, karşı temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde tartışılan delillere ve dosya içeriğine uygun gerekçeye göre; yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine; ancak:

Sanığın eylemine konu uyuşturucu maddenin eroin olması nedeniyle hükmedilen temel cezanın 765 sayılı Yasanın 403/6. maddesi gereğince bir kat artırılacağı, 5237 sayılı Yasanın 188/4. maddesinde ise bu artırımın yarı oranında yapılacağı öngörüldüğünden; 5237 sayılı Yasa hükümlerinin sanık lehine sonuç doğuracağı gözetilmeden 765 sayılı Yasa hükümleri lehe kabul edilerek uygulama yapılması...." isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma üzerine Osmaniye Ağır Ceza Mahkemesince 05.07.2006 gün ve 222-282 sayı ile;

"...Mahkememiz ile Yargıtay 10. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık hangi yasanın lehe olduğunun belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Öncelikle hangi yasanın lehe hükümler içerdiğinin tartışılması gerekmektedir. 5237 sayılı Yasa yürürlüğe girdikten sonra lehe yasanın ne şekilde belirleneceğine ilişkin Yargıtay tarafından ortaya konulmuş net bir içtihat bulunmamaktadır. Lehe yasanın belirlenmesi sorunu doktrinde de tartışılmış olup, Sulhi D........"in cezanın üst sınırı fazla olan yasanın aleyhe olduğunu belirttiği görülmektedir. Ancak, cezanın alt sınırdan verilmesi halinde bu görüşün doğru olmadığı anlaşılacaktır. 5237 sayılı Yasa yürürlüğe girdikten sonra 765 sayılı Yasa ile karşılaştırma yapılırken Yargıtay 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi gereğince lehe yasanın belirlenmesi sırasında her iki yasanın bütün hükümlerinin olaya uygulanarak çıkacak sonuca göre lehe yasanın belirlenmesi gerektiğini açıkça ortaya koymuştur. Olayımıza baktığımızda sanığın ticari amaçla eroin maddesini naklettiği, 765 sayılı Yasa açısından eylemin 403/5-6, 5237 sayılı Yasa açısından 188/3 ve 4 maddeleri kapsamında kaldığı tartışmasızdır. Burada sanığın lehine ve aleyhine yasa değerlendirmesi yapılırken öncelikle hapis cezasına bakıldıktan sonra hapis cezalarına göre lehe ve aleyhe yasa belirlenemiyorsa para cezası ve hak mahrumiyetleri yönünden lehe yasanın belirlenmesi gerekmektedir. Mahkememiz 765 sayılı Yasanın 403/5. maddesi gereğince sanığa asgari hadden uzaklaşarak 6 yıl hapis cezası belirlemiş, belirlenen bu temel ceza üzerinden uyuşturucu maddenin eroin olması nedeniyle 403/6. maddesi gereğince cezayı bir kat artırmış, para cezası belirlenirken ise, ele geçen uyuşturucu maddenin miktarının Adli Tıp Raporuna göre net olarak 4931 gram ve mono asetil morfin eklenmesi halinde 5022 gram gelmesi nedeniyle her gram için 50.000 TL. olmak üzere para cezasına hükmetmiş, 5022 ile 50.000 TL.nin çarpılması sonucu bulunan miktar 251.100.000 TL. olması temel cezanın altında kalması nedeniyle, temel cezayı suç tarihine göre 440.000.000 TL. olarak belirlemiştir. Hak mahrumiyetleri açısından ise ağır hapisten hapse dönüştürülen suçlarda 765 sayılı Yasanın 31. ve 33. maddelerinin uygulanması gerekeceğinden bu maddeler uygulanmış 31. maddeye göre sanığın müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklanmasına karar verilmiştir. 5237 sayılı Yasanın 188/3. maddesinde cezanın alt sınırının 5 yıl, üst sınırının 15 yıl olduğu, ayrıca 20.000 güne kadar adli para cezasına hükmedilebileceği belirtilmiştir. 188/4. maddede ise uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin olması nedeniyle verilecek cezanın yarı oranında artırılması gerektiği belirtilmiş, 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinde hak mahrumiyetleri düzenlenmiş, hak mahrumiyetlerinin cezanın infazı süresince devam edeceği müeyyide altına alınmıştır.

Lehe ve aleyhe yasa belirlenirken öncelikle hapis cezalarının karşılaştırılması gerekmektedir. Mahkememiz 765 sayılı Yasanın 403/5-6 ve 59. maddelerini uygulamak sureti ile netice cezayı 10 yıl olarak tespit etmiştir. Sanık hakkında uygulanan 765 sayılı Yasanın 403/5 ve 6. maddelerinin alt ve üst sınırları açısından karşılaştırması yapıldığında, alt sınırın 8 yıl, üst sınırın 20 yıl olduğu sabittir. 5237 sayılı Yasanın 188/3 ve 4. maddelerinde ise, alt sınırın 7 yıl 6 ay, üst sınırın 22 yıl 6 ay olduğu tartışmasızdır. Mahkememiz her iki kanunu uygulama noktasında, temel cezayı belirlerken ve sonuç cezaya hükmederken fiilin özelliklerine ve sanığın şahsi durumuna, suçun işleniş şekline göre cezayı serbestçe belirleme yetkisine sahiptir. Mahkememiz matematiksel bir hesaplama yöntemi dışında sanığın müstehak olduğu sonuç cezayı belirlemiştir. İster 5237 sayılı Yasa hükümleri uygulansın, isterse 765 sayılı Yasa hükümleri uygulansın mahkememizin düşüncesi sonuç cezayı 10 yıl olarak belirlemektir. 5237 sayılı Yasanın uygulanması gerektiği düşünüldüğünde mahkememiz temel cezayı 188/3. maddeye göre 765 sayılı Yasanın 403/5. maddesinden farklı olarak, 5237 sayılı Yasada alt ve üst sınırlar artırılmış olduğundan 8 yıl olarak belirleme düşüncesindedir. 188/4. maddeye göre yarı oranında artırım yapıldığında ceza 12 yıl olmakta, takdiri indirim maddesi uygulandığında sonuç ceza 10 yıl olarak belirlenmektedir. Mahkememizin ilk hükmünde belirlediği 10 yıllık sonuç ceza her iki yasanın ilgili maddelerinin uygulanması halinde belirlenebilecek bir ceza olduğundan ve mahkememizin sonuç ceza açısından 10 yıllık cezanın eylemin niteliğine göre sanığa uygun olduğu kanaatine varıldığından bu cezaya hükmetmiştir.

Hak mahrumiyetleri açısından sanığın durumu değerlendirildiğinde 765 sayılı Yasanın 31. maddesinin 5237 sayılı Yasanın 53. maddesine göre sanık aleyhine olduğu açıktır. 31. maddede hak mahrumiyetlerinden yasaklılık müebbeten olduğu halde 53. maddede kamu haklarından yasaklılık hapis cezasının infazı sürecince devam etmektedir.

Para cezalarının belirlenmesi yönünden karşılaştırma yapıldığında 765 sayılı Yasanın uyuşturucu maddenin miktarına göre her gramın 50.000 TL. ile çarpılması sonucu bir ceza sistemi belirlediği görülmektedir. Bu sisteme göre belirlenen ceza suç tarihine göre temel para cezasının altında olamayacağından cezayı bu miktara çıkartmak gerekmektedir. Mahkememiz de ilk hükmünde cezayı bu şekilde belirlemiş ve temel cezayı 440 YTL vermiştir. 5237 sayılı Yasada ise, para cezası 765 sayılı Yasadan daha farklı bir şekilde düzenlenmiş olup, uyuşturucu maddenin miktarına bakılmamıştır. 5237 sayılı Yasaya göre para cezası belirlenirken kişinin ekonomik ve şahsi hallerinin göz önünde bulundurulması ayrıca işlenen suçun niteliğine göre elde ettiği menfaat veya elde edeceği menfaatin göz önünde tutulması gerekmektedir. 5237 sayılı Yasanın 188/3. maddesinde para cezasının 20.000 günü kadar olduğu, 188/4. madde uygulandığında cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir. 5237 sayılı Yasaya göre, para cezasını belirlerken elde edilen uyuşturucu maddenin miktarını ve piyasa değerini göz önünde tutmak gerekir. Sanıkta ele geçen uyuşturucu madde 4931 gram eroindir. Bu maddenin parasal piyasa değeri azımsanmayacak bir değere tekabül etmektedir. 5237 sayılı Yasaya göre ceza belirlenirken uyuşturucu maddenin piyasa değeri dışında sanığın asgari bir geçim düzeyinde olduğunun göz önünde tutularak temel para cezasının belirlenmesi gerekmektedir. Mahkememiz 5237 sayılı Yasa uygulandığında para cezasını asgari olarak 1000 gün belirlemek düşüncesindedir. Uyuşturucu maddenin eroin olması nedeniyle yarı oranında artırım yapıldığında bu ceza 1500 güne çıkacaktır. Takdiri indirim maddesi uygulandığında ise, 1250 gün adli para cezasına hükmedilecektir. Adli para cezasının 5237 sayılı Yasanın 52/2. maddesi gereğince günlüğü en az 20 en fazla 100 TL karşılığı paraya çevrilmesi gerekmektedir. Mahkememizce sanığın adli para cezası, para cezasına çevrilirken para cezasının en az miktarı olan 20 YTL den paraya çevrilse bile sanığın 25.000 YTL gibi bir ceza ile cezalandırılması gerekecektir. Bu ceza 765 sayılı Yasanın uygulanması sonucu bulunan 733 YTL nin çok üzerindedir. Para cezasının ödenmediği hallerde hapse çevrileceği kuşkusuzdur. 733 YTL para cezasının ödenmemesi halinde 1 gün karşılığı 100 YTL den hapse çevrileceğinden sanığın ödenmeyen para cezasından belirlenen hapis cezası 7 gün olarak karşımıza çıkmaktadır.

Oysa 5237 sayılı Yasa uygulandığında, adli para cezası hangi miktar üzerinden paraya çevrilmiş ise ödenmemesi halinde aynı miktar üzerinden hapse çevrileceğinden ve hapse çevrilen miktar 3 yılı aşamayacağından 3 yıllık bir hapis cezası belirlemek gerekecektir. Para cezalarının ödenmemesi halinde 5237 sayılı Yasa açıkça sanığın aleyhine sonuç doğuracaktır. Para cezasının belirlenmesi sırasında 5237 sayılı Yasanın ilkelerinden uzaklaşılarak adli para cezasını alt sınırdan belirlemek kanun koyucunun amacına uygun düşmeyecektir. 5237 sayılı Yasanın 188/3. maddesinin uygulanması sırasında temel adli para cezası 7 günün altında belirlenirse, 765 sayılı Yasaya göre verilen para cezasının altında bir cezaya hükmedilecek, sadece bu durumda 5237 sayılı Yasa para cezasının miktarı yönünden lehe olacaktır. 5237 sayılı Yasaya göre para cezası 7 günün üzerinde belirlendiğinde ve para cezası ödenmediği halde hapse çevrildiğinde açıkça sanığın aleyhine durum doğmaktadır. 5237 sayılı Yasanın 52/1. maddesinde adli para cezasının 5 günden az 730 günden fazla olamayacağı belirtilmiş olmasına rağmen kanun koyucunun 188. maddede uyuşturucu suçlarına atfettiği önem nedeniyle temel adli para cezasının 20.000 güne kadar olacağı belirtilmiştir. Kanun koyucu uyuşturucu madde suçlarında 52. maddeye göre belirlediği temel adli para cezasının üzerine çıkmak sureti ile uyuşturucu suçlarına özel bir önem verdiğinden mahkememiz de kanun koyucunun bu düşüncesine göre hareket ederek temel cezayı belirlemek durumundadır. Buna göre sanığa 7 gün ya da altında bir adli para cezasının belirlenmesi mümkün değildir. Mahkememiz temel adli para cezasını en azından 1000 gün olarak belirleme düşüncesindedir.

Mahkememiz her iki kanunun uygulanması halinde sonuç cezayı 10 yıl olarak belirleme düşüncesinde olduğundan hapis cezaları yönünden lehe ya da aleyhe bir durum olmamaktadır. Hak mahrumiyetleri yönünden 765 sayılı Yasa aleyhe ise de; para cezasının miktarı yönünden 5237 sayılı Yasa sanığın aleyhinedir. Ödenmeyen para cezasının hapse çevrileceği değerlendirildiğinde 5237 sayılı Yasanın sanık aleyhine sonuç doğuracağı anlaşılmaktadır. Bu durumda öncelikle hak mahrumiyetleri açısından değerlendirme yapılacaktır. 5237 sayılı Yasanın uygulanması sonucunda bulunan para cezası açıkça sanığın aleyhine olduğundan aleyhe yasanın 5237 sayılı TCK olduğu kanaatine varılmış bu nedenle mahkememizce 765 sayılı Yasanın uygulanması yönünde önceki hükümde direnilmesine karar verilmiştir..." gerekçesi ile; "sanığın önceki hükümde olduğu gibi 765 sayılı Yasanın 403/5, 403/6 ve 59. maddeleri gereğince 10 yıl hapis ve 733 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, aynı Yasanın 31. ve 33. maddelerinin uygulanmasına, mahsuba, tutukluluk halinin devamına, müsadereye ve yargılama giderine...." hükmedilmiştir.

Bu hükmün de, sanık müdafi ve Yerel Cumhuriyet savcısı tarafından (sanık lehine) temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "bozma" istekli, 09.01.2007 gün ve 279506 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup, düşünüldü;

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Görüldüğü gibi; Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; 765 ve 5237 sayılı T.C. Yasalarından hangisinin uygulamada daha lehe sonuç yaratacağı konusundadır.

Yerel Mahkemece, ilk kararda usulüne uygun ve denetime açık bir karşılaştırma yapılmadan, soyut değerlendirme ile 765 sayılı Yasanın, 5237 sayılı Yasaya göre daha lehe olduğu kanaatine varılmış ve 765 sayılı T.C. Yasası uygulanarak hüküm kurulmuştur. Özel Daire ise; "Sanığın eylemine konu uyuşturucu maddenin eroin olması nedeniyle hükmedilen temel cezanın 765 sayılı Yasanın 403/6. maddesi gereğince bir kat artırılacağı, 5237 sayılı Yeni T.C. Yasasının 188/4. maddesinde ise bu artırımın yarı oranında yapılacağı öngörüldüğünden; 5237 sayılı Yasa hükümlerinin sanık lehine sonuç doğuracağı gözetilmeden 765 sayılı Yasa hükümleri lehe kabul edilerek uygulama yapılması..."nın yasaya aykırı olacağı gerekçesiyle hükmü bozmuştur. Yerel Mahkemenin bozma üzerine verdiği kararın direnme kararı olduğu ifade edilse dahi; anılan kararda 765 ve 5237 sayılı Yasalarla yapılması olası uygulamalar takdir yetkisi de kullanılmak suretiyle tek tek ve denetime olanak sağlayacak biçimde gösterilmiş, bunun sonucunda ise 765 sayılı Yasa ile kurulacak hükmün daha lehe sonuç vereceği değerlendirilmek suretiyle bu Yasa uyarınca hüküm tesis edilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle ya da sonradan yürürlüğe giren yasa maddeleri uygulanarak yeni ve farklı hüküm kurmak,

Suretiyle verilen karar; özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir karardır. Bu nitelikteki bir kararın temyiz edilmesi halinde incelemenin Yargıtay"ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekir.

İncelenen dosyada;

Yerel Mahkemece bozma nedenine karşı direnildiği belirtilmiş ise de; direnme kararında, ilk hükümde yer almayan yeni ve farklı bir gerekçeye dayanıldığı anlaşılmaktadır. Dayanılan yeni gerekçe Özel Daire denetiminden geçmemiştir. Özel Dairece incelenmeyen bir hususun doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması olanaksızdır. Dosyanın incelenmek üzere Özel Dairesine gönderilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

Dosyanın saptanan eylemli uyma nedeniyle, temyiz incelemesi için Yargıtay 10.Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 27.03.2007 günü oybirliği ile karar verildi.