Sanık Enes D...."in reşit olmayan kimse ile cinsel ilişkide bulunma suçundan dolayı 765 sayılı TCY"nın 416/son, 80, 418, 55/3 maddeleri uyarınca 2 yıl 4 ay hapis, reşit olmayan kimseyi rızasıyla ve şehvet hissiyle alıkoyma suçundan ise 765 sayılı TCY"nın 430/2 ve 55/3. maddeleri uyarınca 1 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, cezalarının içtimaına ilişkin olarak Manisa Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 20.07.2005 gün ve 295-125 sayılı hükümler sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 21.03.2006 gün ve 17593-2213 sayı ile;

"Sanık hakkında alıkoyma suçundan kurulan hükmün temyiz incelenmesinde; 5237 sayılı TCK"nun 26/2. maddesinin "kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edilebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez" hükmü karşısında, mağdureyi rızasıyla kaçırıp alıkoyan sanığın, aynı yasanın 109. maddesi anlamında hukuka aykırı bir davranışından söz edilemeyeceği, rızanın fiili hukuka uygun hale getirdiği ve 7/1. madde dikkate alınarak sanığın alıkoyma suçundan beraati yerine, yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,

Sanık hakkında reşit olmayan mağdureyle rızası ile cinsi münasebette bulunma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

5252 sayılı Kanunun 9/3. maddesi uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkân verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiği gözetilmemesi,

Kabule göre de;

Sanığın oluşumu kabul edilen eyleminin 5237 sayılı TCK"nun 104. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmeyerek 103/2. maddenin uyarlamaya esas alınması," isabetsizliğinden bozulmuştur.

Irza geçme suçuna ilişkin bozmaya uyulmasına, alıkoyma suçu yönünden bozmaya direnilmesini kararlaştıran Yerel Mahkeme 19.10.2006 gün ve 398-764 sayı ile;

"Toplanan mevcut delillere, sanıkların savunması, mağdure beyanı, mağdure hakkında düzenlenen rapor ve tüm delillere göre; sanık ile mağdurenin arkadaşlıklarının duygusallığa ulaşmasından sonra sanığın birden fazla kez mağdurenin ırzına geçtiği anlaşılmış olup, Yüksek Yargıtay 5. Ceza Dairesi ile Mahkeme arasında olayın sübutu ile ilgili olarak bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin bozma ilamında sanığa yüklenen alıkoyma fiilinin 5237 sayılı TCK.nun 22/6 maddesi hükmü ve mağdurenin suç tarihindeki rızası ile yaşı nazara alındığında suç teşkil etmediği belirtilmiş ise de;

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 335. maddesinde "ergin olmayan çocuğun ana ve babasının velayeti altında olduğunun",

Medeni Yasanın 11. maddesinde "erginliğin 18 yaşın doldurulması ile başladığının" ,

Aynı yasanın 14. maddesinde "ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyetinin bulunmadığının",

Yasanın 16. maddesinde "ayırt etme gücüne sahip küçüklerin…

… kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada yasal temsilcilerinin iznine gerek bulunmadığı" hususlarının hüküm altına alındığı,

Medeni Yasanın 340. maddesinde "ana ve babanın çocuğun eğitilmesinden, bedensel, zihinsel ve ruhsal gelişiminden ve korunmasından sorumlu olduğu", Yasanın 339/2 maddesinde "çocuğun ana ve babasının sözünü dinlemekle yükümlü olduğu", 339/4 maddesinde "çocuğun ana ve babasının rızası dışında evi terk edemeyeceği ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamayacağı" hususları ayrıca düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK"nun 109. maddesindeki hukuka aykırılık unsurlarının 15 yaşından büyük mağdurlar bakımından gerçekleşip gerçekleşmediğinin ve bu kişilerin rızalarıyla alıkoyulmalarının hukuka aykırı olup olmayacağı hususunun yukarıda anılan Medeni Yasa hükümleri çerçevesinde belirlenmesi gerekmektedir.

765 sayılı Yasaya göre farklı bölümde düzenlense ve korunan hukuki yarar farklı olarak hüküm altına alınsa dahi, hürriyeti kısıtlama suçlarının, mağdurun fail veya faillerin hakimiyet sahalarına hukuka aykırı biçimde dahil olmaları veya dahil edilmeleri halinde oluşacağı açıktır. Bu durumda mağdurun park, cadde, kafeterya gibi umumi mahalde bulunması halinde suç oluşmayacaktır, ayrıca bu mahallerde bulunma hakkı şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğundan ayırt etme gücüne sahip küçüğün yasal temsilcisinin rızası haricinde dahi olsa buralarda alıkonulması suç teşkil etmeyecektir.

Ancak yukarıda belirtilen Medeni Yasa hükümleri gözetildiğinde mağdurun dış dünyaya erişme, gerektiğinde yardım isteme olanağının bulunmadığı ve sanıkların mutlak hakimiyet sahalarına dahil edildiği durumlarda, veli olan anne ve babanın yasal koruma ve nezaret görevlerini yerine getiremeyecekleri açık olduğundan bu durumda mağdurun rızası dahi olsa mevcut rıza hukuka uygunluk sebebi sayılamayacaktır.

Bu nedenle 15 yaşından büyük mağdurun rızaen alıkonulması halinde dahi suçun yasal unsurları bakımından oluşacağı kanaatine varılarak ve önceki hükümde alıkoyma suçu bakımından direnilerek sanığın lehine olan 765 sayılı TCK"nun 430/2 ve CMK.nun 326/son maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.

5252 yasanın 9 maddesi uyarınca anılan yukarıdaki kabul doğrultusunda kurulacak mahkûmiyet hükümleri bakımından sanığın yararına olan hükmün belirlenmesine yönelik olarak yapılan değerlendirmede;

Sanığın alıkoymaya ilişkin eylemi 5237 sayılı TCK"nun 109/1 maddesine mümas olup önceki sübut gerekçeleri doğrultusunda takdiren ve teşdiden 3 yıl hapis cezası ile, sanık atılı suçu cinsel amaçla işlemekle cezası yarı oranında arttırılmakla 4 yıl 6 ay hapis cezası ile tecziyesine karar vermek gerekeceği ve belirlenen cezanın lehine olmayacağı,

Sanığın ırza geçmeye yönelik fiili nedeniyle sanığın 765 sayılı Yasanın ilgili hükümleri uyarınca neticeten 2 yıl 14 ay hapis cezası ile tecziyesine karar vermek gerekeceği, bu uygulamanın da sanığın aleyhine olacağı anlaşılmıştır.

Mahkememizce daha önceki kararda sanık hakkında yaş küçüklüğü nedeniyle TCK"nun 55/3 maddesi gereğince cezasından indirim yapılmış ise de, sanığın eylemini 18 yaşını doldurduktan sonra da devam ettirdiğinin anlaşılması karşısında bu yönde indirim yapılmamış ancak 5320 sayılı yasanın 8/2 maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK"nun 326/son maddesi gereğince sanığın kazanılmış hakkı gözetilerek belirlenen cezaları eski miktara indirilmiştir." gerekçesi ile,

Reşit olmayan kişiyi rızaen ve şehvet hissi ile alıkoyma suçundan dolayı sanığın 765 sayılı TCY"nın 430/2. maddesi uyarınca iki yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, cezasının 1412 sayılı CYUY"nın 326/son maddesi uyarınca, sadece sanık bakımından temyiz edilmiş bulunan önceki karardaki sonuç ceza miktarına indirilerek sanığın, 1 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına,

Diğer eylemi yönünden ise bozmaya uyma suretiyle, reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan dolayı 5237 sayılı TCY"nın 104/1 ve 43. maddesi uyarınca 2 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, cezasının 1412 sayılı CYUY"nın 326/son maddesi uyarınca, sadece sanık bakımından temyiz edilmiş bulunan önceki karardaki sonuç ceza miktarına indirilerek sanığın 2 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "hükümlerin bozulması" görüşünü içeren 27.12.2006 gün ve 302765 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İncelenen olayda;

Sanık Enes D...."in reşit olmayan kimseyi rızasıyla ve şehvet hissiyle alıkoyma ve rızaen ırza geçme suçlarından cezalandırılmasına ilişkin her iki hüküm de Özel Dairece bozulmuş, Yerel Mahkeme ırza geçme suçuna ilişkin bozmaya uymuş, alıkoyma suçuna yönelik bozmaya direnmiştir.

Yerel Mahkeme kararında alıkoyma suçunun işlendiği tarih 01.04.2002 olarak gösterilmiş, uygulamada suçun zincirleme biçimde işlenmediği fiilen kabul edilmiş, buna mukabil gerekçenin bir bölümünde, sanığın eylemini 18 yaşını doldurduktan sonra da sürdürdüğü ifade edilmiş, cezasından yaş küçüklüğü nedeniyle indirim yapılmadığı belirtilmiştir. Oysa, 16.03.1985 doğumlu olan sanığın, karar başlığında yazılı suç tarihinde henüz 18 yaşını bitirmediği anlaşılmaktadır. Öte yandan, sonraki tarihlerde de eylemini sürdürdüğünden söz edilmesine karşın, zincirleme suç nedeniyle cezada artırım da yapılmadığı belirlenmiştir.

Ayrıca, zorla alıkoyma suçundan kamu davası açılmasına, mahkemece rızaen alıkoyma suçundan hüküm kurulmasına karşın, rızanın ne şekilde gerçekleştiğinin de karar yerinde açıklanmadığı, bu suretle yasa yolu yargılaması sırasında nitelendirmenin sağlıklı biçimde denetlenmesinin engellendiği anlaşılmaktadır.

CYY"nın 230. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, ulaşılan kanaatin ve sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin ne olduğunun açıklanması ve bunun nitelendirmesinin yapılması gerekmektedir. Rızaen alıkoyma suçuna ilişkin direnme kararının gerekçesinde, bu suç tipinin unsurlarına ilişkin geniş ve ayrıntılı tartışmalar yapılıp bu suçtan mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği belirtilmişse de, yargılamada ulaşılan kanaat belirtilmemiş, sanığın sabit görülen fiilinin ne olduğu, fiilin hangi tarihte, hangi koşullarda ve nerede gerçekleştiğinin açıklaması yapılmamıştır. Belirtilen eksikliklerin, buyurucu yargılama kuralına aykırılık oluşturması karşısında, yasal ve yeterli gerekçeden yoksun bulunduğu anlaşılan direnme hükmünün öncelikle bu usul yanılgısı nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel Mahkemenin rızaen alıkoyma suçuna ilişkin direnme hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin öncelikle açıklanan usul yanılgısından dolayı BOZULMASINA,

2- Irza geçme suçundan bozmaya uyularak kurulan hükmün temyiz incelemesi için dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 13.03.2007 günü oybirliği ile sonucu itibariyle tebliğnamedeki bozma düşüncesine uygun olarak karar verildi.