Halkı din farklılığı gözeterek açıkça kin ve düşmanlığa tahrik etmek suçundan sanık Selahettin"in TCY"nin 312/2-son ve 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile sorumlu Yazı İşleri Müdürü Selami"nin ise TCY"nin 312/2-son ve 59. maddeleri ve 5680 sayılı Basın Yasası"nın 16. maddesi hükmü uyarınca 2.871.039.600 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul 6 IMolu DGM"since verilen 02.10.2002 gün ve 307-197 sayılı hüküm, sanık Selahettin ve müdafiisinin temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesİ"nce 19.03.2004 gün ve 357-2457 sayı ile; oyçokluğuyla onanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 11.06.2004 gün ve 183264 sayı ile; suça konu yazıda kamu düzeni için açık ve yakın tehlike ile şiddete çağrı ve önerisi mevcut bulunmadığı, bu nedenle suçun yasal unsurlarının oluşmadığı görüşleriyle itiraz yasayoluna başvurularak. Özel Daire"nin 19.03.2004 tarih 357-2457 sayılı onama kararının kaldırılarak, sanığın mahkumiyetine ilişkin mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunulması üzerine;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nca 23.11.2004 gün ve 130-206 sayı ile;

Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile suçun yasal unsurlarının oluşmadığı ve sanık Selahettin"in beraatine karar verilmesi gerektiği görüşüyle Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi"nin 19.03.2004 gün ve 357-2457 sayılı onama kararının kaldırılmasına, İstanbul 6 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesi"nin 02.10.2002 gün ve 307-197 sayılı mahkumiyet kararının bozulmasına, bozma kararının CMUY"nin 325. maddesi uyarınca hükmü temyiz etmeyen sorumlu

Yazı İşleri Müdürü Selami"ye teşmiline, 23.11.2004 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verilmiştir.

Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kaldırılması üzerine, bu mahkeme yerine ihdas edilen ve belli suçlara bakmakla görevlendirilen İstanbul Ondördüncü Ağır Ceza Mahkemesi"nce; 13.06.2005 gün ve 51-51 sayı ile;

Sanık Seiahettin müdafii ve İddia Makamının, mahkemenin görevine ilişkin itirazları red edilmek,

Yargıtay CGK"nın bu yargılamaya konu olay nedeniyle verdiği 23.11.2004 gün ve 8-130/206 sayılı kararı İle bu karardan sonra başka bir olay nedeniyle verilen 15.03.2005 gün ve 8-201/30 sayılı kararları karşılaştırılıp, ikinci karardaki görüşlerin benimsendiği açıklanmak ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa hükümleri değerlendirilerek 5237 sayılı Yasa hükümlerinin sanık lehine olduğu kabul edilmek suretiyle bu kez;

Sanıklar Seiahettin ve Selami"nin, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası"nın 216/2, 218 ve 62/1-2. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına,

Sanık Seiahettin hakkında 5237 sayılı Yasa"nın 53/1-2. fıkralarının uygulanmasına,

Sanık Selami"nin suç tarihinde sorumlu Yazı İşleri Müdürü olması nedeniyle cezasının 5680 sayılı Yasa"nın 16. maddesi gereğince 2.159.189.000 TL ağır para cezasına çevrilmesine,

Adli emanetin 2001/809 numarasında kayıtlı 1 adet gazetenin delil olarak dosyada saklanmasına karar verilmiştir.

Bu hükmün de o yer C.Savcısı ve sanık Seiahettin müdafii tarafından; yargılama yetkisinin Asliye Ceza Mahkemesinin görevine girdiği ve atılı suçun esasen oluşmadığı gerekçeleriyle temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığı"nın "bozma" istekli 29.05.2006 gün ve 179081 sayılı tebliğ-namesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle. Ceza Genel Kurulu"nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

"M... Gazete" isimli günlük mevkutenin 11.09.2001 günlü nüshasının 12. sayfasında yayınlanan "çocuklarımıza sahip çıkalım" başlıklı yazıda, halkın din farklılığı gözetilerek açıkça kin ve düşmanlığa tahrik edildiği iddiasıyla, yazının yazarı Selahettin"in, 765 sayılı TCY"nin 312/2-son maddesi, gazetenin sorumlu Yazı İşleri Müdürü Selami"nin ise, 765 sayılı TCY"nin 312/2-son ve 5680 sayılı Basın Yasası"nın 16. maddeleri uyarınca" cezalandırılmaları istemiyle açılan kamu davasında;

İstanbul 6 Nolu DGM"since 02.10.2002 gün ve 307-197 sayı ile, halkı din farklılığı gözeterek açıkça kin ve düşmanlığa tahrik etmek suçundan sanık Selahettin"in TCY"nin 312/2-son ve 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile sorumlu Yazı İşleri Müdürü Selami"nin Jse aynı maddeler ve Basın Yasası"nın 16. maddesi hükmü uyarınca 2.871.039.600 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, sanık Selahettin ve müdafii tarafından temyiz edilen hüküm, Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi"nce 19.03.2004 gün ve 357-2457 sayı ile oyçokluğuyla onanmış, bu hükme yönelik Yargıtay C.Baş-savcılığı"nca yapılan ve sanıkların beraatine karar verilmesi gereğine İşaret eden itiraz ise Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nca 23.11.2004 gün ve 8/130-206 sayı ile oyçokluğuyla kabul edilerek, Yargıtay Sekizinci Ceza Dairesi"nin 19.03.2004 gün ve 357-2457 sayılı onama kararının kaldırılmasına, İstanbul 6 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesi"nin 02.10.2002 gün ve 307-197 sayılı kararının sanık Selahettin"in beraatine karar verilmesi gereğine işaretle bozulmasına, bozma kararının CMUY"nin 325. maddesi uyarınca hükmü temyiz etmeyen sorumlu Yazı İşleri Müdürü Selami"ye teşmiline, yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verilmiştir.

Bozmadan sonra 5190 sayılı Yasa"nın 1. maddesinde yazılı suçlara bakmakla görevli İstanbul 14 Nolu Ağır Ceza Mahkemesi"nin 2005/51 esasına kayıt edilen dosyada, sanıklar ve müdafilerine Yargıtay ilamının tebliğine ve duruşma gününün bildirilmesi için davetiye çıkarılmasına karar verilmesine rağmen, sanık müdafilerine davetiye çıkarılarak, Selami müdafiine 7201 sayılı Yasa"nın 35. maddesi uyarınca, Selahettin müdafiine ise bizzat tebligat yapılmış, sanıklara ise Yargıtay ilamı ve duruşma günü kolluk marifetiyle bildirilmiş, sanıkların duruşmaya gelmemeleri üzerine, sanık Selahettin müda-fiinin bozmaya karşı diyecekleri saptanıp mahkemenin görevsizliği konusundaki itirazları red edilmiş, Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun bozma kararının direnme üzerine değil Yargıtay C.Başsavcılığı"nın itirazı üzerine verilmiş olması ve bu tür bozmalara Yerel Mahkemelerin direnme yetkilerinin bulunması nedeniyle CYUY"nin 326/2. maddesince direnilmiş, 5237 sayılı Yasa hükümlerinin sanıklar lehine olduğunun kabulü ile Yazı İşleri Müdürünün sorumluluğunun kaynağını oluşturan 5680 sayılı Basın Yasası"nın, 26.06.2004 gün ve 5187 sayılı Yasa"nın 30. maddesiyle yürürlükten kalktığı da dikkate alınmaksızın, bu kez, sanık Selahettin İle Yazı İşleri Müdürü sanık Selami"nin, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası"nın 216/2, 218 ve 62/1-2. maddeleri uyarınca ayrı ayrı l"er yıl 3"er ay hapis cezası Üe cezalandırılmalarına, sanık Selahettin hakkında 5237 sayılı TCY"nin 53/1-2. maddesinin uygulanmasına, sanık Selami"nin suç tarihinde sorumlu Yazı İşleri Müdürü olması nedeniyle cezasının 5680 sayılı Yasa"nın 16. maddesi gereğince 2.159.189.000 TL ağır para cezasına çevrilmesine, adli emanetin 2001/809 numarasında kayıtlı 1 adet gazetenin delil olarak dosyada saklanmasına, karar verilmiştir.

Yerel Mahkemece ilk hükümde yer almayan ve direnmeye konu Ceza Genel Kurulu kararından sonra bir başka sanığın farklı bir yazısı konu edilerek verilen bir başka Ceza Genel Kurulu kararına dayanılmış ve 5237 sayılı Yasa hükümleri lehe kabul edilerek yeni bir uygulama yapıldığı anlaşılmakta ise de, Yerel Mahkemece verilen hükmün. Özel Dairece onanması sonrasında Yargıtay C.Başsavcılığı"nın itirazı üzerine, Özel Daire onama kararının kaldırılması dolayısıyla direnme konusu olan hükmün, Özel Daire kararma karşı değil, Ceza Genel Kurulu kararına karşı verilmesi nedeniyle, incelemenin Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nca yapılması gerekmektedir.

Yukarıda aşamaları belirtilen somut olayda, çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, halkı din farklılığı gözeterek açıkça kin ve düşmanlığa tahrik etmek suçunun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Ancak, uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesinden önce, özel görevli İstanbul Ondördüncü Ağır Ceza Mahkemesi"nin bu suçla ilgili yargılamayı sürdürme yetkisinin bulunup bulunmadığı hususu değerlendirilmelidir.

1- Mahkemelerin görevleriyle ilgili hukuki düzenlemeler ve gelişim süreci;

a) İstanbul 6 Nolu DGM"since ilk hükmün verildiği 02.10.2002 tarihinde, 2845 sayılı Yasa"nın 9. maddesi uyarınca, 765 sayılı TCY"nin 312/2. maddesinde düzenlenen halkı din farklılığı gözeterek açıkça kin ve düşmanlığa tahrik etmek suçuna bakma görevi Devlet Güvenlik Mahkemesi"ne aittir.

b)İlk hüküm tarihinden sonra, 22.05.2004 gün ve 25469 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan 07.05.2004 gün ve 5170 sayılı Yasa"nın 9. maddesi İle Devlet Güvenlik Mahkemelerinin anayasal dayanağını oluşturan, 2709 sayılı TC Anayasasının 143. maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

c)30.06.2004 gün ve 25508 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan 16.06.2004 gün ve 5190 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasında Değişiklik Yapılması ve Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kaldırılmasına Dair Yasa"nın 3. maddesi ile, 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa"nın yürürlüğüne son verilmiştir.

d)5190 sayılı Yasa"nın 1. maddesi ile 1412 sayılı CMUY"ye eklenen 394/a maddesinde Adalet Bakanlığı"nm teklifi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu"nca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinin kuruluşu ve görevleriyle ilgili hususlar düzenlenmiş, anılan maddede 765 sayılı TCY"nin 312/2. maddesindeki suç bu mahkemelerin görev alanının dışına çıkarılmıştır.

e)1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Yasa"nın 250. maddesinde de benzer hükme yer verilmesine karşın, anılan maddeye, 765 sayılı TCY"nin 312. maddesinde düzenlenen suçun 5237 sayılı TCY"deki karşılığını oluşturan 216. madde dahil edilmemiştir.

Görüldüğü gibi, ilk hüküm tarihinde DGM"nin görev alanında bulunan suç, hüküm tarihinden sonra, 5190 sayılı Yasa"nın 1. maddesi ile kurulan ve DGM"lerin yerine ikame olunan Özel Görevli Ağır Ceza Mahkemesi"nİn görev alanına dahil edilmemiş, görev genel mahkemelere bırakılmıştır. Esasen bu konu duraksamayı gerektirmeyecek açıklıktadır.

Sorun, sonraki yasal değişiklikler nedeniyle bu suçtan dolayı özel görevli Ağır Ceza Mahkemesince görevsizlik kararı verilip verilemeyeceğine ilişkindir.

2- Görevle ilgili düzenlemeler;

a) 1412 sayılı CMUY"nin 262. maddesinde, üst mahkemelerce, alt dereceli mahkemelere suç vasfının değiştiğinden bahisle görevsizlik kararı verilemeyeceği hükmü yer almış olmasına rağmen, 394/d maddesinin 1.fıkrasının 7. bendinde açıkça; "262. madde hükmünün 394/a maddesi kapsamına giren suçlara bakan ağır ceza mahkemeleri hakkında uygulanma-yacağı" belirtilmiş, aynı düzenleme 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Yasa"nın 252/1-g bendinde de korunmuştur.

b) 5190 sayılı Yasa"nın geçici 2. maddesinin 1. fıkrasında, özel görevli Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanında yer alan suçlar yönünden DGMlerce yapılacak İşlemlere yer verilmiş,

2. fıkrasında ise:

"Bu Kanun kapsamına girmeyen suçlar nedeniyle;

a)Hazırlık soruşturması safhasında bulunan dosyalar hakkında ilgili Cumhuriyet Başsavcılıklan"nca,

b)Son soruşturma safhasında bulunan dosyalar hakkında ağır ceza mahkemelerince dosya üzerinden,.

Kanun hükümlerine göre gerekli kararlar verilmek suretiyle, dosyalar görevli ve yetkili Cumhuriyet Başsavcılıklan"na veya mahkemelere gönderilir." hükmü ile geçmişte DGM"nin görev alanında bulunduğu halde 5190 sayılı Yasa ile özel görevli ağır ceza mahkemelerinin görev alanından çıkarılan suçlar yönünden nasıl hareket edileceği açıkça belirtilerek bu davalarda görevsizlik kararı verilmesi lüzum ve zorunluluğu yaratılmıştır.

3- Değerlendirme ve sonuç;

Bu itibarla;

a)Gerek 765 sayılı Yasa"nın 312/2; gerekse 5237 sayılı Yasa"daki karşılığını oluşturan 216. maddesindeki suç türünün, 5190 sayılı Yasa"nın 1.maddesi ile 1412 sayılı CMUY"ye eklenen 394/a ve 5271 sayılı Yasa"nın 250.maddelerince oluşturulan özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin görev alanında yer almaması,

b)5219 sayılı Yasa ile CYUYVe eklenen 394/d maddesinde açıkça 1412 sayılı Yasa"nın 262. maddesinin 394/a maddesinde belirtilen suçlar bakımından uygulanamayacağına ilişkin hüküm ile 5271 sayılı Yasa"nın 252/1-g hükmü uyarınca, "değişen suç vasfı itibariyle diğer mahkemeler açısından geçerli olan görevsizlik kararı verme yasağı"tm özel görevli bu mahkemeler yönünden söz konusu olmaması,

c)5190 sayılı Yasa"nın geçici 2. maddesi uyarınca; kapsama girmeyen ya da kapsam dışı kalan suçlar yönünden, yargılaması sonuçlanmayan dosyalar hakkında özel yetkili ağır ceza mahkemelerince dosyaların görevli ve yetkili Cumhuriyet Başsavcılıkları"na veya mahkemelere gönderilmesine karar verilmesinin gerekmesi,

d)"Üst dereceli mahkemenin daha güvenceli olduğuna" ilişkin ilkenin, anılan mahkemenin özel ve belli suçlara bakmakla yetkili kılınması ve genel kuralların dışında kendine Özgü bir yargılama sistemini uyguluyor olması karşısında, görev kapsamı dışındaki suçların sanıkları yönünden geçerli sayılamaması,

e)Üst dereceli mahkemelerin görevlerine devam edeceğine ilişkin 5235 sayılı Yasa"nın geçici 1. maddesindeki hükmün, anılan Yasa"nın 10., 11. ve 12. maddelerinden kaynaklanan ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren yasalar nedeniyle genel mahkemeler arasında doğacak görev sorunlarını çözmeye yönelik olup bu hükmün, özel görevli ağır ceza mahkemeleri yönünden geçerli bulunmaması,

Karşısında;

Özel yetkili ağır ceza mahkemesinin isnat olunan suç yönünden yargılamaya devam yetkisinin olmadığı, görevli mahkemenin asliye ceza mahkemesi olacağı sonucuna varılmak ve sair yönleri İrdelenmeksizin hükmün görevsizlik nedeniyle bozulmasına hükmedilmek gerekmektedir.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1-Özel yetkili İstanbul Ondördüncü Ağır Ceza Mahkemesi"nin,13.06.2005 gün ve 51-51 sayılı hükmünün sair yönleri incelenmeksizin mahkemenin görevsizliği nedeniyle BOZULMASINA,

2-Bozma kararının CMUY"nİn 325. maddesi uyarınca hükmü temyiz etmeyen sorumlu Yazı İşleri Müdürü sanık Selami"ye TEŞMİLİNE,06.03.2007 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.