Kamu kurumuna karşı dolandırıcılığa eksik kalkışma suçundan sanık Atila Ç...."in eyleminin otomatik aletlerden bedelini ödemeksizin yararlanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanık hakkındaki kamu davasının vaki önödeme nedeniyle TCY"nın 119. maddesi uyarınca ortadan kaldırılmasına ilişkin Düzce Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 05.11.2002 gün ve 213-253 sayılı hüküm katılan Karayolları Genel Müdürlüğü vekilince temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 12.04.2005 gün ve 5536-1839 sayı ile;

"Sanığın, İzmit"ten Niğde"ye seyir halindeyken otobana girdiği yeri gösterir kartı otoban çıkışında turnikede az para ödemek amacıyla karşı yönden gelen kamyon şoförüyle değiştirip görevliye ibraz ettiği esnada yakalandığının ikrar ve tüm dosya kapsamından anlaşılması karşısında; TCK.nun 504/7, 61. maddeleri gereğince mahkûmiyeti yerine öncelikle bedel ödendiğinde hizmet elde edilebilecek hususu düzenleyen ve uygulama yeri olmayan TCK.nun 521/b, 119/5. maddeleri gereğince kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme 13.10.2005 gün ve 163-205 sayı ile;

"Sanık, otomatik aletler ile çalışma önceliğine sahip paralı yolda eksik ödeme yaparak karşılıksız yararlanmayı tercih etmiştir. Otomatik aletler ile çalışma önceliğindeki bu yolda, insan unsurunun ikinci derecede önem arz edeceği düşünülmelidir. İnsan unsurunun, otomatik aletler ile çalışma önceliğini bir anlamda bertaraf etmesi, sanığın eyleminin 521/b madde düzenlemesi dışında değerlendirilmesi sonucunu doğurmaz. Aksi yaklaşım 521/b maddenin amaçsal yorumuna aykırı olur. Öte yandan, gişe çıkışlarındaki bilgisayar ve otomatik aletlerin doğrudan hizmet veren aletler olmaması ve (insan unsuru) görevliler vasıtasıyla çalışabilir (daha doğrusu kontrol edilebilir) özellikte olması, anılan yolların otomatik aletler ile çalışma esası önceliğinde faaliyet gösterdiği yolundaki kabulle çelişki doğurmaz. Zira hemen her otomatik alet ve bilgisayar faaliyetinde insan unsuru bir şekilde mevcut olmak zorundadır" açıklamalarının yer aldığı anlaşılmaktadır. Eylem TCY"nın 504/7 ve 61. maddelerindeki düzenlemelere uymamaktadır. 5237 sayılı TCY"nın bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda da aynı kanaate ulaşılmaktadır. 5237 sayılı Yasanın 163. maddesi 765 sayılı Yasanın 521/b maddesine karşılık gelmektedir." gerekçesi ile önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de katılan vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının 02.11.2006 gün ve 8834 sayılı "bozma" öneren tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği görüşülüp düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Nakliyecilik yapan sanığın kullandığı kamyonla Niğde"ye mal götürmek için otobanın Kocaeli istasyonundaki makineden bilet alıp otobana giriş yaptığı, Kaynaşlı yönüne giderken bir benzin istasyonunda mola verdiği sırada yanına gelen ve Kaynaşlı gişelerinden giriş yapıp İstanbul yönüne gitmekte olan bir başka kamyon şoförünün teklifini kabul ederek, otobanda kısa mesafe katetmiş gibi gösterip daha az ücret ödemek amacıyla biletini onunkiyle değiştirdiği, bilahare sanığın Düzce"deki gişeye geldiğinde bu bileti gişe görevlisine ibraz ettiği, benzer yöntemle dolandırıcılık yapıldığı yolundaki bir ihbar nedeniyle orada tertibat alan Karayolları görevlisi ve kolluk görevlilerince yapılan kontrolde durumun fark edilerek kendisinden en uzun mesafe ücreti alınıp hakkında işlem yapıldığı sanığın ikrarı, tanık anlatımları, tutanak ve otobana giriş bileti ile dosyadaki diğer kanıtlardan anlaşılmaktadır.

Sübuta dair bir ihtilaf bulunmayan olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığın eksik kalkışma aşamasında kaldığı saptanan eyleminin 765 sayılı TCY"nın 521 b maddesinde düzenlenen otomatik aletlerden ücret ödemeksizin yararlanma veya 504. maddede yaptırıma bağlanan kamu kurumuna karşı dolandırıcılığa eksik kalkışma suçlarından hangisini oluşturduğuna ilişkindir.

Otomatik aletlerden karşılıksız yararlanma eylemi, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY"nın 521 b maddesinde, malvarlığını koruyan bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre; "ancak bedeli ödendiği takdirde hizmet elde edilebilecek otomatik aletlerden, ödeme yapmadan yararlanan kimse," cezalandırılacaktır. Maddede belirtilen otomatik aletler, hizmet sunumunu belirli bir bedel ödendiğinde gerçekleştirmek üzere programlanmış, ayarlanmış aletlerdir. Bu suçun oluşumu için, otomatik aletlere bedel ödenmeksizin hizmet vermesini sağlayacak bir dış müdahaleye veya kişilerin kandırılmasına gerek bulunmamaktadır. Herhangi bir nedenle, örneğin otomatik aletin arızalı olduğunu bilerek karşılıksız yararlanma halinde de bu suç oluşabilmektedir. Karşılıksız yararlanma suçu, sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY"nın 163. maddesinde de, benzer öğelerle suç olarak düzenlenmiştir. Buna göre; "otomatlar aracılığıyla sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanan kişi...." cezalandırılacaktır.

Öte yandan 765 sayılı TCY"nın 503 ve 504. maddelerinde düzenlenen dolandırıcılık suçu, "hile ve desiseler yaparak bir kişiyi hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya bir başkasına haksız çıkar sağlamaktır." Bu suçun oluşabilmesi için,

a) Fail tarafından hile ve desise yapılmalıdır. Mağdurun inceleme eğilimini etkisiz kılacak nitelikte bir takım hareketlerde bulunulmalıdır. Bu hareketler fail tarafından yapılabileceği gibi bir başka şahsa da yaptırılabilecektir.

b) Yapılan hile ve desise bir kimseyi kandırabilecek nitelikte olmalıdır. Hile ve desisenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı, olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, faille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, gizlenen veya değiştirilen belgelerle gerçek olduğundan bahisle gösterilen belgelerin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

c) Mağdurun veya başkasının zararına, kendisi veya başkası lehine haksız bir çıkar sağlanmalıdır. Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hile ve desise yapmalı, verilen zarar ile sanığın fiili arasında uygun nedensellik bağı bulunmalıdır. Zararın sonradan ortadan kalkması suçun oluşumunda etkili değildir.

Somut olayda, kamyon şoförü sanığın otobana girişte aldığı ve sonradan karşı yönden gelen bir başka kamyon şoförüyle değiştirip gişeye ibraz ettiği bilet, giriş yapılan mevkiye ilişkin bilgileri içermektedir. Suç tarihinde otobanlardan ücretli geçiş, OGS denilen otomatik geçiş sistemi ile otobandan çıkış sırasında gişe görevlisine nakit ödeme yapmaya dayalı iki tür yöntemle gerçekleştirilmekteydi. Otomatik geçiş sistemi, Karayolları Genel Müdürlüğü"nün sorumluluğunda işletilmekte olan Boğaz Köprüleri ile bazı otoyollarda uygulanan bir geçiş ücreti ödeme yöntemidir. Bu sistemden yararlanmak isteyen kişiler araçlarına bir elektronik etiket taktırmakta, bir otoyolda otomatik geçiş şeridini kullanarak giriş yaptıkları taktirde; araç içi birim niteliğindeki bu etiket, hangi otoyola, nereden, ne zaman girildiğini, otomatik olarak kaydetmekte, aynı otoyolda bir otomatik geçiş şeridinden çıkış yaparken eletronik etiket üzerindeki giriş bilgileri yine otomatik olarak okunup, gişe bilgisayarları tarafından ücret tahakkuk ettirilerek, ilgilinin banka hesabından tahsil edilmektedir. Diğer ödeme yöntemi ise, otobana giriş yapılan istasyondaki makinelerden giriş yerini gösteren bir bilet alma, çıkış istasyonundaki gişe görevlisine bu bileti ibraz edip bedelini ödemeye dayalı nakit ödeme sistemidir. Esasen otobanlarda araç başına alınan seyahat ücreti, aracın sınıfı ile kat edilen mesafeye göre saptanmakta ve çıkış sırasında gişe görevlisince tahsil edilmektedir. Ödeme sırasında ibraz edilen bileti alan görevli, otobana giriş yapılan istasyonu bu suretle anlamakta, ayrıca gözleyerek aracın cinsini saptamakta ve buna göre hesaplanan ücreti nakit olarak tahsil etmektedir. Bu işlemlerin görevlilerce daha süratli yapılabilmesi bakımından hesap makineleri veya bilgisayarlardan yararlanılıyor olması, yapılan işleme, otomatik aletlerce gerçekleştirilen hizmet niteliği vermemektedir. Esasen otobana girişte bilet alınmaması veya alınan biletin çıkış istasyonundaki gişe görevlisine ibraz edilmemesi halinde, giriş yapılan istasyon bilinemeyeceği için, görevlilerce en uzak mesafe ücretinin alınması da bilinen bir uygulamadır.

Görüleceği üzere, ücretin nakit ödenmesine dayalı sistemde bilet alınırken ödeme yapılmadığı gibi, çıkış istasyonunda ücret ödenmesi için bilet alınmış olması da şart değildir.

İncelenen olayda, açıklanan eylemin 765 sayılı TCY"nın 521 b maddesinde belirtilen otomatik aletlerden karşılıksız yararlanma suçunu oluşturmayacağı açıktır. Ödeme sırasında mesafeyi daha kısa gösterip, daha az bedel ödemeyi sağlamak için başkasına ait bileti gösteren sanığın, tahsilatı yapacak Karayolları Genel Müdürlüğünün gişe görevlisini kandırmaya yönelik bu davranışı hile ve desise niteliğindedir. Elverişli vasıta ile dolandırıcılık suçuna yönelik icra hareketlerine başlanılmış ise de, geçiş yapmadan durumun anlaşılması nedeniyle suç, kalkışma aşamasında kalmıştır. Bu itibarla, sanığın eylemi kamu kurumunu dolandırıcılığa eksik kalkışma suçunu oluşturduğu halde, otomatik aletlerden karşılıksız yararlanma suçunu oluşturduğundan bahisle önödeme nedeniyle davanın ortadan kaldırılmasına ilişen direnme hükmü isabetsiz olup bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve bir kısım Kurul Üyesi ise; "otobana Kocaeli"nden giren ve Kaynaşlı yönüne seyreden sanığın, Kaynaşlı İstasyonundan giriş yapıp Kocaeli yönüne seyreden bir başka kamyon şoföründen değiştokuş suretiyle aldığı giriş biletini, seyir yönüne göre Kaynaşlı"dan bir önceki istasyon olan Düzce çıkış gişesinde görevliye ibraz etmesi biçimindeki eylemde; biletin bilgisayara okutulması sonrasında ücret tahsiline ilişkin işlemin yürütülebileceği gerçeği gözetildiğinde, giriş-çıkış ve seyir yönleri bakımından böyle bir aldatıcı geçişin mümkün olamayacağının gişe görevlisi tarafından kolaylıkla ve derhal saptanacağı ve esasen maddi olayda da bu halin gerçekleştiği nazara alınarak kullanılan vasıtanın kandırıcılığa elverişsiz bulunması nedeniyle dolandırıcılık suçunun "işlenemez suç" niteliğinde olduğu, bu itibarla sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.01.2007 günü oyçokluğu ile karar verildi.