Sanık Yükselin geceleyin yağma suçundan TCY"nin 497/1 ve 59. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında aynı Yasa"nın 31, 33 ve 40. maddelerinin uygulanmasına ilişkin (Ankara Sekizinci Ağır Ceza Mahkemesi)"nce verilen 18.12.2002 gün ve 266-400 sayılı hüküm Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi"nce 02.10.2003 gün ve 4994-6273 sayı İle onanmak suretiyle kesinleşmiştir.

Hükümlünün hukuki durumunun yeni yasalar karşısında değerlendirilmesi isteminde bulunulması üzerine, Ankara Sekizinci Ağır Ceza Mahke-mesi"nce evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda 14.07.2005 gün ve 266-400 sayılı ek karar ile; 5237 sayılı Yasa"nın hükümlü lehine olduğu kabul edilerek, 5237 sayılı Yasa"nın 149/1-h ve 62. maddeleri maddesi uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılması, 5237 sayılı Yasa"nın 53/1. maddesinin a-b-d ve e fıkralarındaki haklardan ceza süresince ve cezanın infazı sırasında yoksun bırakılmasına, tutuklu kaldığı günlerin 5237 sayılı Yasa"nın 63. maddesi uyarınca mahkumiyetinden indirilmesine, karar verilmiştir.

Hükümlü tarafından süresinde yasayoluna başvurulması üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay Altına Dairesi"nce 07.03.2006 gün ve 14131-2175 sayı ile;

"5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasa"nın 98/1,101/1 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürüdük ve Uygulama Şekil Hakkında Kanun"un 9/1. maddelerinin açık hükmü karşısında tebliğnamedeki bozma düşüncesi benimsenmemiştir.

Ankara Sekizinci Ağır Ceza Mahkemesince 18.12.2002 gün ve 2002/266-400 sayılı kararıyla 765 sayılı TCY"nin 497/1, 59/2. maddelerine göre sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş, hükümden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY uyarınca uyarlama istemi üzerine; 14.07.2005 gün ve 2002/266-400 sayılı ek kararla, cezanın türü, alt ve üst sınırlan bakımından lehe olan 5237 sayılı TCY"nin 149/1-h, 62/1. maddeleri gereğince belirlenen uyarlama kararının, önceki ve sonraki Yasada suçun yasal öğelerinde değişiklik bulunmaması, her iki Yasaya göre de cezanın erteleme kapsamı dışında kalması, önceki ve sonraki Yasalara göre temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi, cezada artırım ve indirim yapan hükümler yönünden de bireyselleştirmeyi gerektiren bir oran takdirinin söz konusu olmaması nedenleriyle 5275 sayılı Yasa"nın 98/1, 101/1 ve 5252 sayılı Yasa"nın 9/1. maddeleri uyarınca dosya üzerinden verilmesi doğru olduğu gözetilerek, dosya ve duruşma tutanaktan İçeriğine, gerekçeye göre sanık Yükselin temyiz itirazı yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle hakkındaki usul ve kanuna uygun bulunan hükmün isteme aykırı olarak onanmasına," karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavalığı"nca 05.12.2006 gün ve 271628 sayı ile;

Gece vaktinde işlenen yağma suçu 5237 sayılı TCY"nin 149/1-h maddesinde 10 yıldan 15 yıla kadar hapis cezasını gerektiren nitelikli yağma suçu olarak düzenlenmiş olup, anılan Kanun"un 61/1. maddesi hükümleri gözetilerek alt ve üst sınır arasında takdir hakkı kullanılarak temel cezanın belirlenmesi gerekir.

Diğer yönden yağma suçunun konusunu oluşturan değer bir adet kullanılmış cep telefonudur. Suç konusu değerin 5237 sayılı TCY"nin 5377 sayılı Yasa ile değişik 150/2. maddesi kapsamında az olup olmadığının tespiti duruşma açılarak yapılacak incelemeyi, tartışmayı ve takdiri gerekli kılmaktadır, gerekçeleriyle itiraz yasayoluna başvurularak Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi"nin 07.03.2006 gün ve 14131-2175 sayılı onama kararının kaldırılarak, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi istenilmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenip, kesinleşen hükümlerde, uyarlama yargılaması sonucu 5237 sayılı Yasa"nın lehe kabul edilerek, alt sınırdan uygulama yapılması ve buna bağlı olarak indirim oranlarının en üst, artırım oranlarının ise en alt sınırdan uygulanması halinde evrak üzerinde karar verilmesine olanak bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

5252 sayılı Yasa"nın "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir."

şeklinde lehe yasanın saptanmasında başvurulacak yöntem düzenlenmiş olup,

Bu hüküm uyarınca, kesin yargı haline gelmiş bir hükümde değişiklik yargılaması yapılması, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümleri birbirine karıştırmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır.

Kesin yargı haline gelmiş bir hükümde sonradan yürürlüğe giren ve lehte hükümler içeren yasaya dayalı bulunan değişiklik yargılamasında, her iki yasanın İlgili tüm hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya uygulanmak suretiyle belirlenmeli, bu belirleme herhangi bir inceleme. araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği:

Eylemin suç olmaktan çıkarılması,

Ceza sorumluluğunun kaldırılması,

Önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi hallerde,

Evrak üzerinde:

Sonraki yasa İle;

Suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmiş olması,

Cezanın tayininde 5237 sayılı TCY"nin 61. maddesi gözetilerek cezanın tayin ve takdirinin gerekmesi,

Önceki hükümde cezanın asgari haddin üzerinde tayini nedeniyle bu olguların 5237 sayılı Yasa"nın 61. maddesi uyarınca tartışılmasının gerekmesi,

Artırım ve indirim oranlarının belirlenmesinin takdiri gerektirmesi,

Seçimlik cezalardan birinin tercihinin söz konusu olması,

Seçenek yaptırımların ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hal-lerin değerlendirilmesinin gerekmesi,

Durumlarında ise, duruşma açılarak değerlendirme yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Bu değerlendirme yapılırken hükmün gerekçe bölümünde yukarıda belirtilen ilkelere uygun olarak, her iki yasaya göre uygulama ve sonuçları yasal dayanakları ile birlikte belirtilmeli, lehe yasanın hangisi olduğu saptandıktan sonra, hüküm fıkrasında; lehe olduğu kabul edilen yasa ilgili tüm hükümleriyle birlikte olaya uygulanmak suretiyle hüküm tesis edilmelidir.

Ancak duruşma açılarak yargılama yapılsa da, bu yargılamanın sonraki yasanın lehe hükümlerinin saptanması ve uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile sınırlı ve kendine özgü bir yargılama olduğu unutulmamalı, lehe yasanın tespiti amacıyla yapılan yargılamada, önceki karar dışına çıkılmamalı, kesinleşen karardaki suça uygulanması olanağı bulunan 5237 sayılı Yasa hükümlerinin tamamının uygulanarak bulunacak cezaların karşılaştırılıp lehe yasanın saptanması ile yetinilmetidir.

Somut olayda yerel mahkemece evrak üzerinde yapılan inceleme sonucunda 5237 sayılı Yasa hükümlerinin hükümlü lehine olduğu kabul edilmek ve alt sınırdan uygulama yapılmak suretiyle hükümlünün, 5237 sayılı Yasa"nın 149/1-h ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Yasa"nın 53/1. maddesinin a-b-d ve e fık-ralarındaki haklardan ceza süresince ve cezanın infazı sırasında yoksun bı-rakılmasına, tutuklu kaldığı günlerin 5237 sayılı Yasa"nın 63. maddesi uyarınca mahkumiyetinden indirilmesine karar verilmiş ise de, evrak üzerinde inceleme yapılmasını yeterli kılan, eylemin suç olmaktan çıkarılması, ceza sorum-luluğunun kaldırılması ve önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi koşullarının gerçekleşmemesi, 5237 sayılı TCY"nin 149/1-h maddesinde düzenlenen ve 10 yıldan 15 yıla kadar hapis cezasını gerektiren nitelikli yağma suçunun temel cezasının, aynı Yasa"nın 61/1. mad-desi hükmü gözetilerek, maddedeki ölçütlere göre belirlenmesinin gerekmesi, diğer yönden 5237 sayılı TCY"nin 150/2. maddesinin uygulanma olanağının bulunup bulunmadığının tespitinin duruşmalı yapılacak bir yargılamayı ge-rektirmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, Yargıtay C.Başsavcılığı iti-razının yerinde olduğu ve Ceza Genel Kurulu"nun bu konuda süreklilik kazanan içtihatlarına uyulmak suretiyle kabulüne karar verilmesi gerektiği anlaşılmak-tadır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay Altına Ceza Dairesi"nin 07.03.2006 gün ve 14131-2175 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Ankara Sekizinci Ağır Ceza Mahkemesi"nin 14.07.2005 gün ve 266-400 sayılı ek kararının 5320 sayılı Yasa"nın 8. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY"nin 321. maddesi uyarınca (BOZULMASINA),

Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay CBaşsavcılığı"na tevdiine, ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 23.01.2007 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.