Sanık Enver A....."in, zorla alıkoymak suçundan TCY"nın 429/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay ağır hapis cezasıyla, zorla ve zincirleme şekilde ırza geçmek suçundan TCY"nın 416/1, 80 ve 59. maddeleri uyarınca 6 yıl 9 ay 20 gün ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında TCY"nın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına, sonuç olarak TCY"nın 68, 71 ve 74. maddeleri uyarınca 8 yıl 15 ay 20 gün ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında aynı Yasanın 40. maddesinin uygulanmasına ilişkin Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.03.2002 gün ve 214-102 sayılı hüküm, sanık müdafiinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 01.12.2003 gün ve 2716-6759 sayı ile, TCY"nın 33. maddesi yönünden düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiştir.

Hükümlünün, 28.05.2005 tarihinde hakkında 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girecek yeni yasaların uygulanması isteminde bulunması üzerine, Malatya 1.Ağır Ceza Mahkemesince duruşma açılmak suretiyle 09.09.2005 gün ve 201-590 sayı ile;

765 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olduğu ve sonucun değişmemesi gerekçeleriyle zorla alıkoymak ve zorla ırza geçmek suçlarından 5237 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması isteminin reddine, hükmolunan ağır hapis cezasının 5252 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca hapse çevrilmesine karar verilmiş,

Hükümlü müdafi tarafından temyiz edilen hüküm, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 25.01.2006 gün ve 19514-230 sayı ile;

"5252 sayılı Kanunun 9/3 ve CMK.nun 34 ve 230. maddelerine aykırı olarak lehe olan hükmün; önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmeden ve her iki kanunla ilgili uygulama denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmeden, soyut gerekçeyle 765 sayılı Kanunun lehe olduğunun kabulü," isabetsizliğinden bozulmuş,

Yerel Mahkemece 21.06.2006 gün ve 110-273 sayı ile; 765 sayılı Yasa hükümlerinin lehe olduğu, mukayese yargılamasının yapıldığı hususunun kabulü için, her iki yasa hükmünün gerekçeli karara yazılmasına gerek bulunmadığı, gerekçeleriyle ilk hükümde direnilmiştir.

Bu hükmün de süresi içinde O Yer C.Savcısı ve sanık müdafi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının bozma istekli 31.10.2006 gün ve 245141 sayılı tebliğnamesiyle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunda okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Hükümlünün zorla alıkoymak ve zorla zincirleme şekilde ırza geçmek suçlarından TCY"nın 429/1, 59/2, 416/1, 80, 59, 31, 33, 40, 68, 71 ve 74. maddeleri uyarınca 8 yıl 15 ay 20 gün ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilip, Yargıtay 5. Ceza Dairesince 01.12.2003 gün ve 2716-6759 sayı ile, TCY"nın 33. maddesi yönünden düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşen 20.03.2002 gün ve 214-102 sayılı hükmün, uyarlama yargılaması üzerine duruşma açılmak suretiyle hükümdeki ağır hapis cezasının, 5252 sayılı TCY"nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasa"nın 6. maddesi uyarınca hapse çevrilerek, 5237 sayılı Yasa hükümlerinin hükümlü aleyhine olduğu gerekçesiyle reddine karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, lehe yasa belirlemesinin 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesindeki "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle, belirlenir." hükmüne uygun olarak yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.

Kesin yargı haline gelmiş bir hükümde değişiklik yargılaması yapılması, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını, bu belirleme ve karşılaştırma herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği;

Eylemin suç olmaktan çıkarılması,

Ceza sorumluluğunun kaldırılması,

Önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi hallerinde,

Evrak üzerinde;

Sonraki yasa ile;

Suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmiş olması,

Cezanın tayininde 5237 sayılı TCY"nın 61 inci maddesi gözetilerek cezanın tayin ve taktirinin gerekmesi,

Önceki hükümde cezanın asgari haddin üzerinde tayini nedeniyle bu olguların 5237 sayılı Yasanın 61. maddesi uyarınca tartışılmasının gerekmesi,

Artırım ve indirim oranlarının belirlenmesinin takdiri gerektirmesi,

Seçimlik cezalardan birinin tercihinin söz konusu olması,

Seçenek yaptırımların yada cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerin değerlendirilmesinin gerekmesi,

Durumlarında ise duruşma açılarak yapılmasını zorunlu kılmaktadır.

Ancak burada önemle üzerinde durulması gereken husus, Lehe durumun doğma olasılığının bulunduğu her halde 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesindeki ilkelere uygun olarak karşılaştırma ve uygulama yapılması bir zorunluluk ve yasal gereklilik ise de, hiçbir şekilde lehe bir sonucun ortaya çıkmadığı bir ahvalde böyle bir karşılaştırma ve belirlemeye gerek bulunmamakta ve yine 5237 sayılı TCY ile 765 sayılı TCY hükümlerinin somut olayda uygulanan ve uygulanması olanağı bulunan maddelerinin karşılaştırılmasında, 765 sayılı Yasa hükümlerinin hükümlü lehine olduğunun açıkça saptanması halinde Yerel Mahkeme kararında 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesine uygun bir şekilde karşılaştırma yapılmaması veya bunun kararda gösterilmemesi yasaya aykırı sayılmamalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, hükümlünün sabit kabul edilen eylemi zorla zincirleme bir şekilde ırza geçmek ve alıkoymak suçlarıdır;

Bu suçlardan zorla zincirleme şekilde ırza geçmek suçundan 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca asgari hadden uygulama yapılarak artırımın en alt oranda, indirimlerin ise en üst sınırdan yapılması halinde dahi,

Hükümlünün 5237 sayılı Yasanın 102/2 maddesi uyarınca 7 yıl hapis, 43. madde uyarınca cezasının 1/4 oranında arttırılarak 8 yıl 9 ay hapis, 62. maddesi uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak 7 yıl 3 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılması gerekmektedir. Oysa aynı eylem nedeniyle hükümlü, 5252 sayılı Yasanın 6. maddesi hükmü de dikkate alınmak suretiyle 765 sayılı Yasanın 416/1, 80 ve 59. maddeleri uyarınca 6 yıl 9 ay 20 gün hapis cezasıyla cezalandırılmış olup, bu uygulamada 765 sayılı Yasa hükümlerinin hükümlü lehine olduğu yönünde hiçbir kuşku bulunmamaktadır.

Cinsel amaçlı olarak kişi hürriyetinden yoksun kalma suçuna gelince, aynı ilkeler uyarınca hükümlünün 5237 sayılı Yasanın 109/2 maddesi uyarınca 2 yıl hapis, 109/5. maddesi uyarınca cezasının yarı oranında arttırılarak 3 yıl hapis ve 62. madde uyarınca cezasından 1/6 oranında indirim yapılarak 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılması ve hakkında aynı Yasanın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkralarının uygulanması zorunluluğu bulunmaktadır. Aynı eylem nedeniyle hükümlü 5252 sayılı Yasanın 6. maddesi hükmü de dikkate alınmak suretiyle TCY"nın 429/1 ve 59/2. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmıştır. Her iki yasada da anılan eylem nedeniyle eşit cezaya hükmetmek gerekmekte ise de, 5237 sayılı Yasa hükümleri uygulandığında hükümlü hakkında ayrıca 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinde öngörülen güvenlik tedbirlerine hükmetme zorunluluğu bulunduğundan 765 sayılı TCY hükümlerinin bu suç yönünden de sanık lehine olduğu açıkça anlaşılmaktadır.

Görüldüğü gibi 5237 sayılı TCY ile 765 sayılı TCY hükümlerinin somut olayda uygulanan ve uygulanması olanağı bulunan tüm maddelerinin ayrı ayrı karşılaştırılmasında, 765 sayılı Yasa hükümlerinin açıkça hükümlü lehine olduğu saptandığından, bu mukayese yeterli sayılarak, direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş kurul üyesi; "Yerel Mahkemece uyarlama istemi üzerine verilen karar, "lehe yasa değerlendirilmesinin 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesinde belirtilen ilkelere uygun biçimde yapılıp, buna göre lehe yasanın saptanması" gereğine işaretle bozulmuş, Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmesine karar verilmekle yetinilmiş, yöntemine uygun yeni bir hüküm kurulmamıştır.

Bozulmakla bir hüküm tamamen ortadan kalktığından, Yerel Mahkemelerce direnme kararlarında da, 5271 sayılı CMY"nın 230, 231 ve 232. maddelerine uygun olarak, yeniden hüküm kurulmalıdır. Somut olayda, Yerel Mahkemece, önceki hükümde direnilmekle yetinilip, yeniden usulüne uygun hüküm tesis edilmemesi ve mukayesenin 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesindeki ilkelere uygun olarak denetime olanak verecek şekilde yapılmaması nedeniyle bozulması" gerektiği görüşüyle oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel Mahkeme direnme hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 23.01.2007 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme aykırı olarak oyçokluğuyla karar verildi.