Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2022/5942 Esas 2022/7922 Karar Sayılı İlamı

Mahkemesi :İş Mahkemesi
No : 2021/218-2022/33

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyularak ilâmında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, Üye ...'ın muhalefetine karşı; Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oyçokluğuyla, 26/05/2022 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “yabancı uyruklu olup çalışma izni olmayan kişinin hizmet tespiti davası açıp açmayacağı, bu yönde verilen bozma kararına uyulmasının usulü kazanılmış hak olup olmayacağı” noktasındadır.
2. Kurumun feri müdahil olduğu, Suriye vatandaşı yabancı uyruklu davacı tarafından davalı işveren aleyhine açılan hizmet tespiti davasında verilen ksımen kabul kararının temyizi üzerine Dairece “4817 sayılı Yasayı yürürlükten kaldıran ve 4817 sayılı yasa gibi yabancıların Türkiye'de çalışma izni usul ve esaslarını düzenleyen 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanununun 6/2. Maddesinde "Bu kanun kapsamında yer alan yabancıların çalışma izni olmaksızın Türkiye'de çalışmaları veya çalıştırılmalarının yasak" olduğu düzenlenmiştir. Davacının, davalı işverene ait işyerinde 12.04.2017 tarihinde asgari ücretle bir gün çalıştığının tespitine karar verilmiştir. Dava dosyası incelendiğinde davacının ilgili makamlara başvurarak çalışma izni aldığına ilişkin bir bilgi ve belge yoktur. Davacının Türkiye'de çalışma izninin bulunup bulunmadığı araştırılarak bu doğrultuda yapılacak inceleme ve değerlendirme sonucunda karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
3. Bozma sonrası mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davacının “herhangi bir çalışma izni bulunmadığı” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, kararın temyizi üzerine ise çoğunluk görüşü ile kararın onanmasına karar verilmiştir.
4. Öncelikle sosyal güvenlik hakkı temel vazgeçilmez bir hak olup, kamu düzenindendir. Hizmet tespiti davası da resen araştırma ilkesi kapsamında açılan bir davadır. Usulü müktesep hakkın istisnalarından biri de kamu düzenidir. Bu nedenle hizmet tespiti davasında bozmaya uyulmuş olması usulü müktesep hak teşkil etmeyecektir.
5. Belirtmek gerekir ki 6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanununun “Bildirim ve sosyal güvenlik yükümlülüğü” başlıklı 22 nci maddesinde; “Yabancı çalıştıran işverenler ile süresiz veya bağımsız çalışma izni bulunan yabancılar, çalışma izninin veya çalışma izni muafiyeti kapsamında çalışmanın başlaması ve sona ermesi durumu ile çalışma izni veya çalışma izni muafiyetinin iptalini gerektirecek hâlleri on beş gün içinde Bakanlığa bildirmekle yükümlü oldukları, Çalışma izni veya çalışma izni muafiyeti alan yabancılar ile yabancı çalıştıran işverenler, sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan yükümlülüklerini kanuni süresi içinde 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümlerine göre yerine getirecekleri, Türkiye’nin taraf olduğu sosyal güvenlik sözleşmeleri hükümlerinin saklı olduğu” öngörülmüştür.
6. 5510 sayılı Kanun'un "sigortalı sayılmayanlar" başlıklı 6. maddesinde "Uluslararası sosyal güvenlik sözleşmeleri hükümleri saklı kalmak kaydıyla; yabancı bir ülkede kurulu herhangi bir kuruluş tarafından ve o kuruluş adına ve hesabına Türkiye'ye üç ayı geçmemek üzere bir iş için gönderilen ve yabancı ülkede sosyal sigortaya tabi olduğunu belgeleyen kişiler ile Türkiye'de kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, yurt dışında ikamet eden ve o ülke sosyal güvenlik mevzuatına tabi olanların sigortalı ayılmayacağı" belirtilmiştir. Buna göre, mütekabiliyet esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülke uyruğunda olanlar hariç olmak üzere, hizmet akdi ile çalışan yabancı uyruklu kişiler 5510 sayılı Kanun'un 4 (a) bendi hükümlerine göre sigortalı sayılmaktadır.
7. 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu'nun 91. maddesi gereğince ülkesinden ayrılmaya zorlanmış, ayrıldığı ülkeye geri dönemeyen, acil ve geçici koruma bulmak amacıyla kitlesel olarak sınırlarımıza gelen veya sınırlarımızı geçen yabancılara geçici koruma sağlanabilmekte olup, bu kişilerin ülkemize kabulü, ülkemizde kalışı, hak ve yükümlülükleri ile çıkışları Bakanlar Kurulu tarafından düzenlenmektedir. Geçici Koruma Sağlanan Yabancıların Çalışma İzinlerine Dair Yönetmelik'in 4. maddesi ile geçici koruma sağlanan yabancıların çalışma izni olmaksızın ülkemizde çalışamayacağı ve çalıştırılamayacağı, çalışma izni olmayan yabancılar ve bunları çalıştıranlar hakkında 6735 sayılı Kanun hükümlerine göre idari para cezası uygulanacağı; 5. maddesinde geçici koruma sağlanan yabancıların geçici koruma kayıt tarihinden altı ay sonra çalışma izni almak için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'na başvurabileceği, mevsimlik tarım veya hayvancılık işlerinde çalışacak yabancıların çalışma izni muafiyeti kapsamında olduğu, muafiyet başvurularının valiliklere yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
8. Sosyal güvenlik hakkının çekirdeğini oluşturan İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin 22’inci maddesinde; herkesin, toplumun bir üyesi olarak sosyal güvenliğe hakkı olduğu, ayrıca, onuru ve kişiliğinin serbestçe gelişmesi için gerekli olan ekonomik, sosyal ve kültürel hakların ulusal çaba ve uluslararası işbirliği yoluyla ve her devletin örgüt ve kaynaklarıyla orantılı olarak gerçekleştirilmesine de hakkının bulunduğu belirtilmiştir.
9. 04.06.2003 tarih ve 4867 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan, 10.7.2003 tarih ve 2003/5923 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla onaylanan Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin 9’uncu maddesinde; bu sözleşmeye taraf devletlerin herkesin sosyal sigorta da dahil olmak üzere sosyal güvenlik hakkını tanıyacakları ifade edilmiştir.
10. Uluslararası toplum açısından önemli sorun doğuran iltica ve mülteci sorunlarını çözebilmek amacıyla Birleşmiş Milletler tarafından hazırlanan “Mültecilerin Hukuku Durumuna dair Sözleşme” Cenevre’de, 28 Temmuz 1951 tarihinde imzalanmıştır. Türkiye bu sözleşmeyi, 29.8.1961 tarih ve 359 sayılı Kanunla onaylamıştır. Sözleşmede çalışma koşulları ve sosyal sigorta bakımından da vatandaşla mülteci arasında eşitlik esası benimsenmiştir. Sözleşmenin “çalışma mevzuatı ve sosyal sigorta” başlıklı 24’üncü maddesinde; Sözleşmenin taraflarının ülkelerinde, devamlı surette ikamet eden mültecilere şu konularda vatandaşlara yapılan muamelenin aynısını yapacakları ifade edilmiştir.
11. 29.07.1971 tarih ve 1451 sayılı Kanunla uygun bulunan ve Bakanlar Kurulunun 01.04.1974 tarih ve 7/7964 sayılı kararıyla onaylanan Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında 102 Sayılı İLO Sözleşmesinin 1. maddesinde “işçi ve hizmetlilere uygulanan primli sosyal güvenlik sistemlerinde, sözleşmenin ilgili bölümündeki yükümlülükleri kabul etmiş bulunan diğer bir üye devletin uyruğunda olan korunan kimselerin, mezkur bölüm uygulamasında vatandaşlarla aynı haklara sahip olacakları” kabul edilmiş, keza Vatandaşlarla Vatandaş Olmayan Kimselere Sosyal Güvenlik Konusunda Eşit İşlem Yapılması Hakkında 108 sayılı Sözleşmesinde de “bu sözleşmeyi uygulayan her üye devletin sözleşme mükellefiyetlerini kabul ettiği sosyal güvenlik dallarında, ülkesinde, bu sözleşmeyi uygulayan diğer üye devletler vatandaşlarına, sosyal güvenliğe tabi olma ve yardımlardan yararlanmağa hak kazanma bakımlarından kendi vatandaşlarıyla eşit işlem yapacağı, ölüm yardımları bahis konusu olduğunda, eşit işlemin, sözleşmeyi tasdik eden diğer bir üye devlet vatandaşının hak sahibi kimselerine bu kimselerin vatandaşlık durumuna bakılmaksızın sağlanacağı, ancak, Sözleşmeye taraf bir devletin, herhangi bir sosyal güvenlik dalında bir mevzuata sahip olmakla beraber bu mevzuatın uygulanmasında o taraf devletin vatandaşlarına kendi vatandaşlarıyla eşit işlem yapmayan diğer bir üye devletin vatandaşları hakkında, söz konusu sosyal güvenlik dalı bakımından bu maddenin yukarıdaki hükümlerini uygulamayabileceği” ifade edilmiştir(Onaylanması 29.07.1971 tarih ve 1453 sayılı Kanunla uygun görülen bu sözleşme, Bakanlar Kurulunun 5.4.1973 tarih ve 7/6217 sayılı Kararıyla onaylanmıştır).
12. Diğer taraftan 6098 sayılı TBK.’un 394/son maddesi uyarınca “Geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur”. Çalışma izni alınmadan çalıştırılan yabancı uyruklu işçi, çalıştırılmış ise bu çalışması geçerli kabul edilmeli ve hakkında bireysel iş hukuku ile sosyal güvenlik hukuku kuralları uygulanmalıdır.
13. Gerek kabul edilen uluslararası sözleşmeler ve gerekse 5510 sayılı kanun hükümleri dikkate alındığında, sosyal güvenlik hakkı yönünden vatandaş ve yabancı uyruklu arasında bir ayrıma gidilmediği açıktır. Yabancı uyruklu kişinin çalışma izni koşuluna bağlanması, hizmet tespitini engelleyen bir geçerlilik şartı değildir. Kaldı ki Türk vatandaşı tarafından 5510 sayılı Kanunun 86. Maddesi kapsamında açılan hizmet tespiti isteminde de işverenin kanuna aykırı bir çalışma yaptırdığı iddia edilmektedir. Yabancı uyruklu çalışan da kanuna aykırı çalıştırıldığını iddia ederek hizmet tespiti istemektedir. Yukarda açıklanan mevzuat hükümlerine göre çalışma izni alınmadan çalıştırma idari para cezasını gerektirmektedir.
14. Sonuç itibari ile yabancı uyruklu çalışan açısından çalışma izninin sigortalılık hakkı kapsamında aranması uluslararası sözleşmeler ve iç hukuk kurallarına uygun değildir. Kararın bu nedenle bozulması gerekirken, çalışma izni aranması ve ayrıca bozmaya uyulduğu gerekçesi ile kararın onanması isabetsizdir. Açıklanan gerekçe ile onama görüşüne katılınmamıştır.