Sanık S....... K......’un, adam öldürmeye kalkışma suçundan lehine olduğu kabul edilerek 5237 sayılı TCY.nın 81, 35/2, 29 ve 62. maddeleri uyarınca sonuçta 9 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hakkında aynı Yasanın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesince 08.06.2005 gün ve 19-80 sayı ile verilen kararın, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 14.11.2006 gün ve 2441-4904 sayı ile;

“CMK.nun 150/2-3 maddesi uyarınca sanığa müdafi görevlendirilerek duruşmada hazır bulundurulması sağlanmadan karar verilerek savunma hakkının kısıtlanması”

” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkemece 20.04.2007 gün ve 476-91 sayı ile bozmaya uyularak gereği yerine getirilmiş, gündemde ayrıntılı gerekçesine yer verildiği üzere, bu kez de sanığın tahrik altında adam öldürmeye kalkışma eyleminin sabit olduğu ve 5237 sayılı TCY. hükümlerinin sanık lehine olduğu kabul edilerek sanığın 5237 sayılı TCY.nın 81, 35/2, 29 ve 62. maddeleri uyarınca sonuçta 9 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Yasanın 53/1. madde ve fıkrası a-b-d-e bentlerindeki hakları hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, c bendindeki hakları koşullu salıvermeye kadar kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 11.06.2008 gün ve 2102-4922 sayı ile;

“CMUK.nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak,

Verilen cezada takdire dayalı indirim yapılırken, indirim oranı doğru gösterildiği halde eksik ceza tayin edilmesi sanık lehine kazanılmış hak oluşturmayacağından, 5237 sayılı TCK.nun 81, 35/2, 29 ve 62. maddeleri uyarınca kurulan hükümde, 9 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasının, 9 yıl 4 ay 15 gün olarak değiştirilmesine karar verilmek suretiyle düzeltilen hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi onanmasına”

” oyçokluğu ile karar verilmiş, Daire Üyeleri E.K....... ve R.A.... ise;

“CMUK.nun 326/son maddesinde, hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet Savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hükmün, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı belirtilmiştir.

Somut olayda; adam öldürmeye teşebbüs suçundan 5237 sayılı TCK.nun 81, 35/2 ve 29. maddeleri uyarınca verilen 11 yıl 3 ay hapis cezasından, takdiri indirim nedeniyle aynı Yasanın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapıldığında, hapis cezasının 9 yıl 4 ay 15 gün yerine, 9 yıl 1 ay 15 gün olarak eksik belirlenmesi, aleyhe temyiz bulunmadığından sanık lehine kazanılmış hak teşkil eder ve ancak eleştiri nedeni yapılabilir.

Takdire dayalı indirimde oran belli olduğu halde sonuç cezanın eksik tayin edilmesinin maddi hata olarak kabulü ile bu hususun düzeltilmesinin olanaklı görülmesi halinde, hükmü temyiz etmeyen sanığın cezası 9 yıl 1 ay 15 gün olarak kalacak iken, temyiz eden sanığın cezası 9 yıl 4 ay 15 gün olarak düzeltilmesi suretiyle aleyhe sonuç doğacaktır. Bu durum, aleyhe bozmama zorunluluğu ilkesine aykırılık teşkil eder.

Bu nedenlerle, indirim oranı belli olduğu için sonuç cezanın eksik tayininin maddi hata olarak kabulü ile hükmün düzeltilerek onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayız”

” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 28.07.2008 gün ve 223997 sayı ile;

“CMUK.nun 326/son (5271 sayılı CMK.nun 307/4.) maddesinde hükmün sadece sanık veya sanık lehine olarak Cumhuriyet Savcısı veya 291. maddede gösterilen kişiler tarafından temyiz edilmesi halinde, yeniden verilen hükmün önceki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı belirtilmiştir.

Olayımızda; kasten öldürmeye teşebbüs suçundan 5237 sayılı TCK.nun 81, 35/2 ve 29. maddeleri gereğince verilen 11 sene 3 ay hapis cezasından takdiri indirim nedeniyle aynı Yasanın 62. maddesiyle 1/6 oranında yapılan indirim sırasında, sonuç cezanın 9 sene 4 ay 15 gün yerine, yazılı şekilde 9 sene 1 ay 15 gün olarak eksik belirlenmesi, karşı temyiz olmadığından sanık lehine kazanılmış hak teşkil etmektedir ve bu ancak eleştiri konusu yapılabilir”

” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın adam öldürmeye kalkışma suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, suçun sübutunda, vasıflandırılmasında ve lehe yasanın belirlenmesi hususlarında, gerek Yerel Mahkeme, gerek Yargıtay C.Başsavcılığı ve gerekse Yüksek Dairenin çoğunluk ve azınlık görüşleri arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken hukuki uyuşmazlık, 5237 sayılı TCY.nın 62. maddesi ile cezada indirim yapılırken, hesap hatası sonucu eksik ceza tayin edilmesinin, hükmün sanık lehine temyiz edildiği de nazara alındığında, sanık lehine ceza süresi yönünden kazanılmış hak oluşturup, oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ve lehe temyiz davasında aleyhte düzeltmeme zorunluluğu kavramlarına kısaca göz atacak olursak;

Aleyhe bozmama zorunluluğu; 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY.nın 326/son maddesi gereğince temyiz davası yalnız sanık tarafından veya onun lehine C.Savcısı ya da CYUY’nın 291. maddesinde belirtilen ilgililer tarafından açıldığında, sonucu ağırlaştırıcı, bir başka anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılmaması ilkesine denilir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 5271 sayılı Yasanın 307/4. maddesinde de; “

“Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.”

” hükmüne yer verilmek suretiyle aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.

Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ise; sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, lehe bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen cezanın ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olmamasıdır.

Kavramları bu şekilde tanımladıktan sonra özetleyecek olursak; aleyhe bozmama zorunluluğu, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralıdır. Ceza miktarı yönünden kazanılmış hak ise, lehe bozmadan sonraki aşamada ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama yasası ilkesidir. İkisi de, aynı amaca yönelik, birbirine yakın ve aynı hukuki görüşten kaynaklanan, ancak değişik hukuki yapıları olan uygulama aşamaları farklı usul kurumlarıdır.

Ceza Genel Kurulumuz da çeşitli kararları ile, lehe temyiz davası üzerine aleyhe düzeltmeme zorunluluğuna açıklık getirmiş ve “

“CYUY’nın 326/2. maddesindeki “

“hüküm”

” sözünü sadece kapsadığı ceza miktarı yönünden değil, ilk hükümdeki uygulamalar yönünden düşünerek geniş anlamak gerekeceğini,”

” (15.03.1971 gün ve 4-84), “

“ilk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsaydı durum ne olacak idiyse, lehe temyizin bu durumu değiştirmemesi gerektiğini,”

” (19.06.1967 gün ve 114-162, 13.04.1964 gün ve 154-167), “

“temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilerek, incelemenin buna göre yapılması gerektiğini, sanık lehine tecelli edecek bir hatanın tazammun edeceği hukuki neticelerin aleyhte tevessülatta bulunmadıkça değiştirilemeyeceğini,”

” (31.01.1949 gün ve 171-35) vurgulamıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece, sanık hakkında lehe olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCY.nın 81, 35/2, 29 ve 62. maddeleri uyarınca sonuçta 9 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası tayin edilmiştir. Yerel Mahkemenin bu uygulamasında, anılan Yasanın 62. maddesi ile indirim yapılırken, hesap hatası yapılması suretiyle 9 yıl 4 ay 15 gün yerine, 9 yıl 1 ay 15 gün olarak eksik ceza tayin edilmiştir. Yerel Mahkemenin hatalı olan ilk ve son uygulaması yalnızca sanık ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir. Aleyhe temyiz bulunmaması karşısında, Özel Dairece 1412 sayılı CYUY.nın 322. maddesi uyarınca yapılan uygulama ile Yerel Mahkemece verilen hükümdeki cezadan daha ağır bir ceza belirlenmesi 1412 sayılı CYUY.nın 326/son ve 5271 sayılı CYY.nın 307/4. maddesine aykırıdır.

Bu itibarla haklı nedene dayanan Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Kurul Üyesi ise; “

“Özel Dairenin uygulamasında gösterilen gerekçeye göre bir isabetsizlik bulunmadığından Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.”

” Görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 11.06.2008 gün ve 2102-4922 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.04.2007 gün ve 476-91 sayılı hükmünün;

“5237 sayılı TCY.nın 62. maddesi uyarınca sanığın cezasından indirim yapılırken hesap hatası yapılması sonucu noksan ceza tayin edilmesi, temyiz edenin sıfatına göre bozma nedeni yapılmamıştır”

” eleştirisi ile ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 07.10.2008 günü oyçokluğu ile karar verildi.