Davacı vekili, müvekkilinin B..... Elektrik Dağıtım A.Ş."nde 16/03/1993 tarihinde teknik ressam olarak çalışmaya başladığını, 28/01/2009 tarihinde özelleştirilme sonrası işverenin isminin Enerji ... olarak değiştiğini, müvekkilinin iş akdine 17/07/2009 tarihinde son verildiğini belirterek, işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davalı şirketin %100 hissesi T....."nde iken 28/01/2009 tarihinde ..... A.Ş."ne satıldığını, özelleştirme uygulaması neticesinde kamuya ait bir işletmeyi devralan yeni işletmecinin kendisine mahsus personel politikası belirleme hakkı çerçevesinde yeni işletmecinin işletmeyi devraldığı sırada bünyesinde bulunan bazı personeli işten çıkarma hakkına sahip olduğunu, davalı şirketin kıdem ve ihbar tazminatını ödemek suretiyle davacının iş akdine son verdiğini, ancak davacının 4046 sayılı Kanunun geçici 18. maddesine göre 657 sayılı Kanunun 4/C maddesinden yararlanma hakkı bulunduğunu ve davacının 657 sayılı Kanunun 4/C maddesi kapsamında kamu kurum ve kurumlarında istihdam edileceğini, dolayısıyla davacının bir zararının sözkonusu olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davalı B....."nin E..... A.Ş."ne satılmak suretiyle özelleştiği, özelleştirme sonucu işyerini devralan şirketin kendisine göre bir personel politikası yürütmesinin normal ve olması gereken bir durum olduğu, özelleştirme sonucu işyerin devralan firmanın bir kısım ihtiyaç fazlası elemanının işine son verirken, bu arada kendisine göre personel politikasına göre yeni elemanlar da alabileceği, özelleştirme sonucu işyerini devralan firmaya gerektiğinde yeni elemanlar alınmasının normal karşılanması gerektiği, zira özelleştirme sonucu işyerini devralan firmanın kendisine göre bir personel politikası izlemesi ve buna göre bir kısım işçileri çıkartıp yerine kendi belirlemesine göre bir kısım işçiler almasının normal ve ekonomik şartlara uygun bir durum olduğu, işine son verilen elemanların 657 sayılı Kanunun 4/C maddesi uyarınca kamu kurum ve kurumlarında çalışmaları konusunda imkan bulunduğu, dolayısıyla davalı işveren tarafından işe son verme gerekçesinin haksız olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
4857 sayılı yasanın 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, iş yerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak fesih edilebileceği düzenlenmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
Davalı şirket iş sözleşmesinin fesih nedeni olarak istihdam fazlalığına dayanmıştır. Davalı şirkette istihdam fazlası olup olmadığı davacının çalıştığı Başkent Elektrik Dağıtım A.Ş’nin satışına dair düzenlenen hisse devir sözleşmesinin (6.6) maddesinde belirtilen “Alıcı, şirketi devir aldığı tarihten itibaren 3 yıl süreyle, şirket tarafından devir tarihi itibariyle istihdam edilmekte olan, 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi personel sayısını (Ek-6) % 95’in altına düşmeyecek şekilde muhafaza etmeyi kabul ve taahhüt eder.” hükmü çerçevesinde yapılacak bilirkişi incelemesi sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14/10/2011 gününde oybirliği ile karar verildi.
