Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2022/3581 Esas 2022/8392 Karar Sayılı İlamı

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi


Dava prime esas kazanç tutarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkeme, bozmadan sonra ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 80. maddesi olup, eldeki davada, davacı 24/10/2010-11/07/2013 tarihleri arasında davalı işveren nezdinde çalıştığını, işe giriş tarihinde 3.500.00 TL, işten çıkış tarihinde ise 4.250.00 TL ücretle çalıştığını, aynı dönemde primlerinin eksik yatırıldığını ve belirtilen dönemlerde yatırılmayan primlerinin gerçek ücret üzerinden yatırılmasını talep etmiştir. Mahkemece bozma ilamından önceki kararında, davacının 2010 Ekim ayı ile 2013 Mayıs ayları arasındaki çalışmasına ilişkin maaş bordrolarında belirtilen ücret değerlerinin ... kayıtlarında belirtilen prime esas kazanç ile aynı olması nedeni ile bu aylar bakımından karar verilmesine yer olmadığına, davacının ücret bordrolarında imzası bulunmayan 2013 Temmuz ve 2013 Haziran aylarına ilişkin prime esas kazanç tutarının emsal ücrete göre brüt 4.082.34 TL olduğunun tespitine karar verilmiştir. Bozma ilamında ise, davacının temyiz itirazlarının reddi ile, 2010 Ekim ayı ile 2013 Mayıs ayları arasındaki bordroları imzalı olup, yazılı delil olduğu ve aksinin yazılı delille ispatlanması gerektiği, bu nedenle bordrolarda belirtilen ücretler ile kuruma bildirilen ücretlerin aynı olması nedeniyle bu dönemler yönünden talebin reddine karar verilmesi, diğer taraftan 2013 Haziran ve Temmuz ayları yönünden ise yukarıda belirtilen kayıtların bulunmaması sebebiyle emsal ücret hükme esas alınamayacağından bu dönem yönünden de talebin reddine karar verilmesi gerektiği belirtilmiş ve mahkemece anılan bozma ilamına uyulmasına karar verilerek, davalılar lehine usuli kazanılmış hak oluşturacağı da gözetilerek somut davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.
O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oyçokluğuyla 02.06.2022 gününde karar verilmiştir.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık prime esas kazancın (ücretin) tespitinde, aylık ücret tutarının 6100 sayılı HMK.’un 200 ve 202. Maddelerinde belirtilen sınırları aştığı takdirde yazılı delille kanıtlanması gerekip gerekmediği, bu yönde bozmaya uyulmasının usulü kazanılmış hak teşkil edip etmeyeceği” noktasında toplanmaktadır.
2. Yerel mahkemece bozma üzerine yapılan yargılama sonunda “son bozma kararında Yargıtay imza incelemesi yapılmamasını bozma konusu yapmamış olmakla, “davacının 2010 Ekim ayı ile 2013 Mayıs ayları arasındaki bordroları imzalı olup, yazılı delil olduğu ve aksinin yazılı delille ispatlanması gerektiğinin belirtildiği, davalının bu hükme dayanarak müktesep hak iddiasında bulunduğu, davacının Yargıtay kararının maddi hataya dayandığını, davanın kamu düzenine ilişkin olup her aşamada yeni delil sunulabileceği gibi imza itirazının da her aşamada ileri sürülebileceğini ileri sürdüğü, mahkememizin ara kararına rağmen bordro asıllarının davalı tarafından ibraz edilmediği, davalı vekilinin, 23.02.2021 tarihli celsede bordroların tüm aramalara rağmen bulunamadığını beyan ettiği, Yargıtay’ın yerleşik içtihatları uyarınca, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatının mümkün olduğu, davalı bordroların davacı tarafından imzalanmış olduğunu ileri sürse de, imzalı belgeleri ibraz etmemiş olduğu, sunulan fotokopiler ve bunlardaki imzaların davacı tarafından inkar edilmiş olduğu nazara alındığında, davalı işverenin bordroların imzalı olduğu iddiasını ispatlayamadığı” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
3. Kararın temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile ilk bozmadan sonra uyulan bozma kararı sonrası mahkemece “Davacının davalı iş yerinde 2010 Ekim ayı ile 2013 Mayıs ayları arasındaki çalışmasına ilişkin maaş bordrolarında belirtilen ücret değerlerinin ... kayıtlarında belirtilen prime esas kazanç ile aynı olması nedeni ile bu aylar bakımından karar verilmesine yer olmadığına, Davacının ücret bordrolarında imzası bulunmayan 2013 Temmuz ve 2013 Haziran aylarına ilişkin prime esas kazanç tutarının brüt 4.082,34 TL olduğunun tespitine karar verildiği” kararın temyizi üzerinde de Dairemizce “davacının 2010 Ekim ayı ile 2013 Mayıs ayları arasındaki bordroları imzalı olup, yazılı delil olduğu ve aksinin yazılı delille ispatlanması gerektiği, bu nedenle bordrolarda belirtilen ücretler ile kuruma bildirilen ücretlerin aynı olması nedeniyle bu dönemler yönünden talebin reddine karar verilmesi, diğer taraftan 2013 Haziran ve Temmuz ayları yönünden ise yukarıda belirtilen kayıtların bulunmaması sebebiyle emsal ücret hükme esas alınamayacağından bu dönem yönünden de talebin reddine karar verilmesi gerektiği” gerekçesi ile bozulduğu, mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen usulü kazanılmış hak ihlal edilerek tespit kararı verilen gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
4. Çoğunluk görüşüne aşağıda açıklanan gerekçeler ve özellikle prime esas kazancın tespitinin kamu düzenine ait olması, sosyal güvenlik hakkının vazgeçilmez hak ve kamu düzeninden olması, resen araştırma ilkesinin geçerli olması, bordronun 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı TBK ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri ile 6100 sayılı HMK hükümlerine göre senet niteliğinin bulunmaması karşısında katılınmamıştır.
5. Prime esas kazanç tespitinde usulü kazanılmış hak konusu:
Görülmekte olan bir davada taraflardan birinin ya da mahkemenin yapmış olduğu bir usul işlemi ile yanlardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakka usule ilişkin kazanılmış hak denilmektedir. Bozmaya uyulmakla bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğmuş olur. Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur(04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK). Ne var ki; kamu düzenine ilişkin hususlar hakkında aleyhe bozma yasağı uygulanamaz. Yargıtay, kamu düzenine aykırı bir husustan dolayı hükmü temyiz edenin aleyhine (temyiz etmemiş olan tarafın lehine) olarak da bozabilir. Çünkü kamu düzenine ilişkin hususları hâkim (ve Yargıtay) kendiliğinden gözetme ile yükümlüdür(Bkz. Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001 baskı, Cilt V., s.4727-4736). Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında da benimsenmiştir(HGK. 21.01.2004 gün ve 2004/1-46 E.-6 K.; 6.10.2004 gün ve 2004/ 1-433 E. - 483 K).
Somut uyuşmazlıkta prime esas kazanç tespiti isteminde prim alacağı aynı zamanda kurum alacağıdır. Sosyal güvenlik hakkı niteliğinde olan bu dava kamu düzenine ilişkindir. Sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez temel bir hak olup, bu hak belirtildiği gibi kamu düzeninden olması nedeni ile usulü müktesep hakkın istisnasıdır.
6. Sosyal Güvenlik Hakkının niteliği: Anayasa’nın 60. Maddesi uyarınca “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar”. Belirtmek gerekir ki; Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir. Hizmet tespiti, prime esas kazancın tespiti ve buna bağlı olarak yaşlılık aylığı, bir sosyal güvenlik hakkıdır. Ayrıca vazgeçilmez olan bu hakkını kendisi kısıtladığı ve uzun süre sonra bu hakkı istemesinin dürüstlük kuralına aykırı davranış olduğu ileri sürülemez.
7. Sigortalı bu haktan vazgeçemeyeceğinden, açtığı davadan feragat edemez, davalı işvereninde bu kapsamda davayı kabul etmesinin de sonuca etkisi yoktur. Feragatin, kabulün ve en önemlisi kesin delil niteliğinde olan ikrarın dikkate alınmadığı bu davada, resen araştırma ilkesi geçerlidir. Zira çoğunluk kararının belirttiğinin aksine prime esas kazancın tespiti davalarında yazılı delille ispat kuralının uygulanmayacağı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 04.10.2019 tarihli, ve 2018/1 E., 2019/5 K. sayılı kararında “… yurt içine/yurt dışına sefer yapan tır şoförlerine her sefere çıktıklarında ödenen paranın harcırah/yolluk veya ücret/prim niteliğinde olup olmadığı, kıdem tazminatı ve prime esas kazancın hesabında dikkate alınıp alınmayacağı konusunda içtihatların birleştirilmesi talep edilmiş ise de; işçilik alacakları davalarında taraflarca getirilme ilkesinin, sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan davalarda ise resen araştırma ilkesinin geçerli olması nedeniyle her dava dosyasında somut olayın özelliği ile delil durumu da dikkate alınarak yapılan ödemenin ücret ya da harcırah/yolluk olarak kabulünün mümkün olabileceği, bu nedenle aynı tür uyuşmazlıkların tümü için geçerli, soyut ve genel nitelikli kurallar koyan ve temel amacı hukukta birliği ve bütünlüğü sağlamak olan içtihadı birleştirme kararlarının bu amacı ile bağdaşmayacak şekilde bir sınırlandırma yapılmasının uygun düşmeyeceği gerekçesiyle içtihatların birleştirilmesine yer olmadığı…” şeklinde açıklanmıştır.
8. Resen araştırma ilkesi uyarınca da;
8.1 Re’sen araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu ve hâkimin verdiği hükme esas teşkil edecek olan dava malzemesinin toplanması ile görevli olduğu davalarda, iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağı uygulanmaz(Abdurrahim KARSLI, Medeni Muhakeme Hukuku, 4. Baskı, ..., 2014,I, s. 469. Bu konuda ayrıca Bkz Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, 6. Baskı, ..., 2001, s.1732; Hakan PEKCANITEZ/Oğuz ATALAY/ Muhammet ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku, 14. Baskı, ..., 2013, s.366).
8.2. Re’sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, ortaya çıkan hukuki sonuçlardan bir başkası delil sözleşmesinin yapılamamasıdır(KARSLI, s.261).
8.3. Re’sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, isticvap hükümleri uygulama alanı bulmaz ve tarafların ikrarı da hâkimi bağlamaz(KARSLI, s.261).
8.4. Re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalarda, kural olarak ikinci tanık listesi verilebilir(KURU (C.II), s.1924; KARSLI, s. 262,469).
8.5 Re’sen araştırma ilkesi, tarafların hareket özgürlüklerini kısıtlamaktadır. Bu ilkenin uygulandığı davalarda yemin teklif edilemez.( KURU (C.II), s.1924; KARSLI, s. 262,469)
8.6. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu davalarda, hâkimin kendiliğinden keşfe karar verdiği hallerde, keşif giderlerinin taraflarca ödenmemesi durumunda, hâkim bu giderlerin devlet hazinesi tarafından ödenmesine karar verebilir(KURU (C.III), s.2847-2850; KARSLI, s.469).
8.7. En önemlisi tasarruf ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim kesin deliller ile bağlı olduğu halde, re’sen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkim kesin delillerle bağlı değildir(Özmumcu, Seda. Türk Hukukunda Yargıtay Kararları Işığında Re’sen Araştırma İlkesi. Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı. S.D.U. Hukuk Fakültesi Dergisi Mihbir Özel Sayısı, s: 145-171).
9. 6100 sayılı HMK.’un 200. maddesine göre (1086 sayılı HUMK. Mad.288) “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası ama­cıyla yapılan hukukî işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir miktarın üzerinde ise senetle ispat olunması gerekir. Senet kavramı, belge (Mad. 199) kavramı ile özdeş değildir. 200. madde ile düzenlenen kural “senetle ispat zorunluluğu”dur, “belge ile ispat zorunluluğu değildir”; keza, 201. maddedeki kural, “senede karşı tanıkla ispat yasağıdır (senede karşı senetle ispat zorunluluğudur), senede karşı belgeyle veya belgeye karşı senetle ispat zorunluluğu değildir. Hükmün (Mad.200) düzenlediği bu kural, yargılama hukukunda genellikle, “senetle ispat zorunluluğu” olarak anılmaktadır. Aslında bu kuralın doğrusu (doğru söylenişi), “tanıkla ispat yasağı” şeklinde olmalıdır. Çünkü 200. maddedeki parasal sınırı aşan hukukî işlemlerin, senedin yanı sıra, (diğer kesin deliller olan) ikrar, yemin ve kesin hükümle de ispatı mümkündür(Yılmaz, E. HMK. Şerhi. s: 2419-2420).
10. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi unsuru, tarafları, işverenin sosyal ve ekonomik bakımından üstünlüğü, işçinin zayıf konumda olması, kayıtların işveren tarafından tutulması, çalışma olgusunun hukuki fiil oluşu nedeni ile özellikle işveren tarafından iş ilişkisinin kurulması, devamı ve sona ermesinde düzenlenen belgelere, 6100 sayılı HMK.’un katı kurallarını uygulamak olanaklı değildir. İş hukukunda koruma mekanizmalarının önemli bir diğer bölümü emredici normlarla sözleşme ilişkisinde tarafların irade serbestilerinin kısıtlanmasına yöneliktir. Tarafların konumu nedeni ile işveren açısından, kural olarak senede karşı senetle ispat kuralı uygulanacaktır. Ancak işçi açısından yasal düzenlemeler dikkate alındığından bu kural ancak istisnai durumda uygulama alanı bulacaktır. Zira iş ilişkisi devam ettiği sürece zayıf konumda olan işçinin iradesinin baskı altında olduğu, işverenin aşırı yararlandığı varsayılarak, HMK.’un 203/1.ç fıkrası devreye girecek ve istisna kural olarak uygulanacaktır. Prime esas kazancın düşük gösterilmesinde, yararlanan işverendir. Ücret kayden düşük gösterilerek, daha az prim ve gelir vergisi verilmekte, bu şekilde bu yükümlülükten kurtulunmaktadır.
Ayrıca işçi, işveren hukuki ve kişisel olarak bağımlı olup iş ilişkisi devam ederken iradesinin bağımlılık nedeni ile irade serbestisi içinde olmadığından, işverence düzenlenen tek taraflı belgelere, bu bağımlılık içinde imzalatılan belgelere değer verilemez. Burada taraflar eşit konumda olmadığından, muvazaadan da sözedilemez.
11. İşveren tarafından her ay ödenen ücretler için tanzim edilen ve ücretlerin dökümünü ayrıntılı olarak gösteren cetvellere ücret bordrosu denir. Bu hali ile bir belgedir. Bu kapsamda özellikle imzalı bordroların senet vasfında olup olmadığının 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
11.1. 4857 sayılı İş Kanununun;
32/3 maddesinde “İşyerinde işçi sayısının beş ve daha fazla olması halinde banka yolu ile ücretin ödeneceği” kurala bağlanırken,
37. madde ile de “işverene işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü” getirilmiştir. Sözkonusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu olduğu belirtilmiştir.
Ücretin emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ödemesinin yapılamayacağı kurala bağlanmıştır(Mad. 32/4),
İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunlu tutulmuştur.(Mad. 32/5),
4857 sayılı İş Kanununun 8/3 maddesine göre “Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür”. Sözkonusu hüküm bordroyu yeterli kabul etmemekte, ücret konusunda işverenden sadır bir belge verilmesini de zorunlu tutmaktadır.
11.2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. Maddesinde ise “İşverenin, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlü olacağı açıkça kurala bağlanmıştır.
11.3. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun;
59. maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemleri, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilecekleri”
80. maddesinde “prime esas kazancın, hak edilen ücret üzerinden alınacağı”,
85. maddesinde “İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edileceği”,
86/5 maddesinde “Sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren bilgi ve belgelerin Kurumca istenilmesine rağmen ibraz edilmemesi veya ibraz edilen bilgi ve belgelerin geçerli sayılmaması halinde otuz günden az bildirilen sürelere ait aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi, yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı primlerin, bu Kanun hükümlerine göre tahsil olunacağı”,
88. maddesinde “İş sözleşmesi ile çalışan işçileri (Sigortalıları çalıştıran) işveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun gereğince hesaplanacak sigortalı hissesi prim tutarlarını ücretlerinden keserek ve kendisine ait prim tutarlarını da bu tutara ekleyerek en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma ödeyeceği”,
En önemlisi 102/e.5 “İşverenler tarafından ibraz edilen aylık ücret tediye bordrosunda; işyerinin sicil numarası, bordronun ilişkin olduğu ay, sigortalının adı, soyadı, sigortalının sosyal güvenlik sicil numarası, ücret ödenen gün sayısı, sigortalının ücreti, ödenen ücret tutarı ve ücretin alındığına dair sigortalının imzasının bulunması zorunlu olduğu, belirtilen unsurlardan herhangi birini ihtiva etmeyen (imza şartı yönünden makbuz mukabilinde veya banka kanalıyla yapılan ödemeler hariç) ücret tediye bordroları geçerli sayılmayacağı ve her bir geçersiz ücret tediye bordrosu için aylık asgari ücretin yarısı tutarında, idari para cezası uygulanacağı” açıkça belirtilmiştir.
12. Tespit davasının konusu olarak sigortalı hizmet, hukuken kamusal nitelikli sosyal sigorta ilişkisinin konusudur. İşverenin, sigortalının ve Kurumun taraf olduğu bu üçlü ilişki, işveren ile sigortalı arasında bir özel hukuk ilişkisi kuran iş sözleşmesinin sonucudur. İş sözleşmesinin unsurları olarak iş görme (sigortalı hizmet) ve ücret (prime esas kazanç) aynı zamanda sosyal sigorta ilişkisinin de kurucu unsurlarıdır. Bu nedenle hizmet tespiti davalarındaki gerçeği ortaya çıkarma amacı, bu bağlamda hâkimin delileri resen araştırması ilkesi, hizmetten (çalışmadan) başka ücreti de (prime esas kazancı) ilgilendirir. İşte burada göz önünde bulundurulması gereken nokta, resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalar hakkında senetle ispat kuralının kesin olarak uygulanmasının olanaklı olmamasıdır. Usul hukukunda ispata ilişkin genel esas, “Kanuni istisnalar dışında hâkim delilleri serbestçe değerlendirir” (HMK m. 198) hükmüdür ve bu resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu hizmet davalarında aynen geçerlidir. 6100 sayılı HMK’daki esaslarda senetle ispata tabi hukuki işlemler bakımından senedin münhasır delil olması başkadır, kesin niteliği itibariyle tanık gibi diğer takdiri delillere göre öncelikli, ağırlıklı değer verilmesi başkadır. Bize göre hizmet tespiti davalarının konusu ve niteliği uyarınca, davanın prime esas kazanç düzeyi tespiti yönüyle HMK’daki teknik anlamı ile senetle ispat kuralının uygulanabilmesi olanaklı değildir. Usul hukukuna ilişkin bu bilgiden hareket ile hizmet tespitinin konusu sigortalılığa esas çalışma ile prime esas kazancın ispatı hakkında senetle ispat kuralı sosyal sigorta ilişkisinin niteliği itibariyle olanaklı değildir. Çünkü davacı sigortalı ne kadar tedbirli, basiretli olsa dahi iş ilişkisinde prime esas kazancı oluşturan ücret bordroları vs. evrakı düzenleme hak ve yükümlülüğü davanın karşı tarafı işverendedir. İşçinin işverene karşı zayıf konumu nedeniyle sigortalıdan işverenden bu konuda işlemde bulunmasını talep etmesi beklenemez. Bu husus kanun koyucunun dahi kabulündedir, bu nedenledir ki 5510 sayılı Kanunda sigortalıların işe girişlerini bir ay içinde Kuruma bildirmeleri bir yükümlülük değil imkân olarak düzenlenmiştir. Sigortalı Kuruma sigortalılığını bir aylık sürede bildirmese dahi hizmet tespiti davası açabilmektedir. Prime esas kazanç düzeyiyle ilgili HMK m. 203’deki “İşin niteliğine ve tarafların durumlarına göre, senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş bulunan hukuki işlemler” istisnası bağlamında incelenmelidir. Çalışma hayatında iş ve sosyal güvenlik mevzuatına uymayan bir işverenin işyerinde çalışan işçiler açısından, onların işverene karşı haklarında mevzuatın gerektirdiği işlemlerin yasaya uygun biçimde yapılmasını istemeleri beklenmemelidir. Böyle bir durumda hakkını arayan işçi açısından bunun sonucu işini kaybetmesi olacaktır. Bu nedenle de prime esas kazanç düzeyinin tespiti bakımından HMK’daki senetle ispat kuralı uygulanamaz(Prof. Dr. Mahmut Kabakçı. Yayımlanmamış 2019 yılı Galatasaray-... Barosu İş Hukuku semineri. Sosyal Güvenlik Uyuşmazlıkları Yargıtay Kararları Değerlendirme Tebliği).
13. Sosyal güvenliğin finansmanı genel olarak dünyada işçi, işveren ve devletten tahsil edilen prim veya katkı payları ile sağlanmaktadır. Sosyal güvenlikte prim, işçi ve işverenden tahsil edilen ve genelde hak edilen ücretin belli bir oranı üzerinde alınan bir finansman kaynağıdır. Sosyal sigorta primi, kanunun kendilerine karşı güvence sağladığı sosyal risklerden birinin gerçekleşmesi halinde yapılacak sigorta yardımları ile kurum giderlerinin karşılığı olarak kanuna göre belirlenen oranlar üzerinden sigortalının kazancından bir meblağ üzerinden alınan parayı ifade eder. 5510 sayılı Kanunun 79. Maddesi uyarınca prim gelirleri iki alanda kullanılmalıdır. Bu düzenleme emredici bir kuraldır. Buna göre prim gelirleri;
a) Sigorta kollarının gerektirdiği yardım ve ödemeler ile
b) Kurumun yönetim giderlerinde kullanılmalıdır(Güzel/Okur/Caniklioğlu. Sosyal Güvenlik Hukuku. Yenilenmiş 17. Bası. s: 226). Bu nedenle prim alacağı kamu alacağıdır. Kamu alacağının sözkonusu olduğu yerde kesin delillerin de delil serbestisi kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
Sosyal Güvenlik Hizmet dökümünde görülen ve maaşın brüt kazancını ifade eden kazanç tutarına prime esas kazanç denilmektedir. Prime esas kazanç gerçek olarak düzenlendiği sürece, maaş bordrosunda belirtilen brüt kazanç tutarıdır. Ayrıntılı hizmet dökümü incelendiğinde prime esas kazanç olarak listelenen tutarın ücret bordrosunda yer alan brüt maaş ile aynı olmadığı görülebilir. Bunun nedeni, prime esas kazanç kavramının çıplak ücretin yanında ikramiye, fazla mesai, para yardımı gibi ek kalemleri de kapsıyor olmasıdır. Prime esas kazanç demek, brüt maaş demek değildir.
703 sayılı KHK ile kaldırılan ancak KHK.’un 88. Maddesi ile aynı düzenlemeyi içeren 5502 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’nun 3. Maddesi ile kurumun amacı ve 12. Maddesinde görevleri arasında açıkça “Kurumun prim tahsilatını yapma, tahsil edilemeyen prim ve prime ilişkin diğer alacakları gecikme süresi ve miktarına göre sınıflandırarak takibine öncelik verme(1.b), Sigortalıları, hak sahiplerini ve işverenleri sosyal güvenlik mevzuatından doğan hakları ve ödevleri konusunda her türlü iletişim araçları ile bilgilendirme(1.e)” sayılmıştır.
Anayasa’nın 60. maddesi kapsamında kurulan kurumun, sigortalı adına primi takip etme ve tahsil görevi vardır.
14. Anayasa’nın 55/1. maddesinde; “Ücret emeğin karşılığıdır.” seklinde bir tanıma yer vermiştir. Türkiye’nin de onayladığı Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 95 sayılı sözleşmesi ücreti ayrıca tanımlamış ve bu anlamda güvence altına almıştır. Bu sözleşmeye göre “Ücret, yapılan veya yapılacak olan bir is için veyahut görülen veya görülecek bir is için yazılı veya sözlü is akdi gereğince bir işveren tarafından bir isçiye her ne nam altında ve hangi hesaplama sekli ile olursa olsun ödenmesi gereken ve nakden değerlendirilmesi kabil olup karşılıklı anlaşma ve ulusal mevzuatla tespit edilen bedel veya kazançtır.” Ücret isçi için en önemli hak; işveren için ise başlıca borçtur. Bu durum, isçi ve işveren ile ilgili tanımlamalardan anlaşılmaktadır. Bu bakımdan ücret, hizmet ediminin bir karşılığıdır. Ücret tam olarak emeğin karşılığı olup özellikle fiyat değildir.
Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir(Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 16. Bası, Beta Yayınları, s:372). Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca “ücret, hizmet sözleşmesinin bir koşulu olup, iş karşılığı kararlaştırılan veya yasalarla belirlenen bir paradır”. Keza “ücret, rayiç esasına göre yani emsal işlerde çalışan işçilerin ücretleri dikkate alınarak belirlenir(YİBK. 24.05.1974, 2/6).
İş uyuşmazlıklarının büyük çoğunluğu, isçinin aldığı gerçek ücretin tespitinde yaşanmaktadır. İsçiye piyasa koşullarına uygun ücret verilse bile, gerçek ücretin sigorta primi, fazla çalışma ücreti, ihbar ve kıdem tazminatı gibi ücrete bağlı isçilik haklarına yansımaması amacıyla kimi işverenler bordro düzenlemedikleri veya bordroyu asgari ücret üzerinden düzenledikleri bilinmektedir(Aysıt TANSEL, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, ... 2000, s. 13; Fevzi SAHLANAN, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, ..., s. 12).
Türkiye tarafından onaylanan Ücretin Korunması Hakkında 95 sayılı Uluslararası Çalışma Örgütü Sözleşmesi hükümlerine göre, nakit olarak ödenmesi gereken ücretlerin; emre muharrer senet, bono ve kuponla veya tedavüle mecburi parayı temsil ettiği iddia olunan herhangi bir şekilde ödenmesi yasaktır. Bu hüküm, 4857 sayılı İş Kanun ile de kabul edilmiştir.
15. Görüldüğü gibi gerek Bireysel İş Hukuku hükümleri, gerekse Sosyal Güvenlik Hukuku normları, bordroya senet vasfı niteliği vermemektedir. O halde prime esas kazancın tespitinde, bordroyu senet kabul etmeyen hükümleri yok sayarak, sigortalıdan prime esas kazancın tespitinde senetle ispat kuralını aramak isabetli değildir. Zira karşı tarafın düzenlemesine bağlı belgeyi, davacı sigortalıdan beklemek hayatın olağan akışına da uygun değildir.
16. Hizmet tespiti, prime esas kazancın tespiti ve buna bağlı olarak sigortalıya yaşlılık aylığı bağlanması vazgeçilmez bir sosyal güvenlik hakkıdır. Bu hak Yargıtay’ın da sıkça vurguladığı üzere kamu düzenindendir ve resen araştırma ilkesi bu davaya hakim ilkelerdendir. Re’sen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkim kesin delillerle bağlı değildir. O nedenle bu tür davalarda mahkemece re’sen araştırma yapılarak, hizmet ve prime esas kazanç tespiti yapılmalıdır.
5510 sayılı Kanun’un 92. maddesinde “sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir” hükmüne yer verilmiştir. Yani sigortalı sosyal güvenlik hakkından vazgeçemeyeceğinden, açtığı davadan feragat da edemez. Feragatin, kabulün ve en önemlisi kesin delil niteliğinde olan ikrarın dikkate alınmadığı bu davada, diğer bir kesin delil olan senetle ispat ilkesinin aranması çelişki yaratmaktadır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ispata dair genel bir kural vardır. Bu kural; “hukuki fiillerin her türlü delille ispatlanabilmesidir”. Çalışma olgusu hukuki fiildir ve her türlü delille ispatlanabilir. Diğer bir deyişle, çalışma olgusu senede bağlanamayan bir hukuki fiildir. Çalışma olgusunun ispatını senede bağlamak 6100 sayılı HMK’nın 200. maddesine aykırıdır. Diğer taraftan işverence bordro düzenlenmeyen aylarda hizmet tespiti davası için her türlü delille ispat mümkünken sigortalının bordroyu imzalaması halinde bordronun kendisi aleyhine delil olarak kullanılması ve aksinin ancak senetle ispatlanabilmesi şartının konulması eşitlik ilkesine aykırıdır. Zira bordro imzalamayan sigortalı her türlü delile başvurabilirken işverenin sunduğu ve tek taraflı düzenlediği bordroyu imzalayan sigortalının ispat hakkının sınırlandırılması eşitliğin ihlalidir.
İşveren tarafından her ay ödenen ücretler için tanzim edilen ve ücretlerin dökümünü ayrıntılı olarak gösteren cetvellere ücret bordrosu denir. Bu hali ile ücret bordroları bir belgedir. Yukarıda da detaylı açıklandığı üzere hem 4857 sayılı İş Kanunundaki hem de Borçlar Kanunundaki ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunundaki hükümler değerlendirildiğinde ücret bordrolarının hukuki niteliğinin belge olduğu anlaşılacaktır. Bu nedenle, sigortalının prime esas kazançlarının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi uygulanmalı ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalıdır(Özmumcu, Senem, Sosyal Güvenlik Hukuku Açısından Hizmet Tespitinde Prime Esas Kazançların İspatı. Çalışma ve Toplum, 2021/2. s: 899 vd.).
17. Sonuç olarak sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır.
20. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve : 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.
21. Somut uyuşmazlıkta davacı davalı işyerinde aşçı başı (şef) olarak çalışmıştır. Davacının vasıflı işçi olduğu, bu mesleği nedeni ile de asgari ücret üzerinde ücret alacağı açıktır. İşyerinde aşçıbaşı(şef) düzeyinde bir kişinin asgari ücret aldığını kabul etmek hayatın olağan akışına uygun değildir. Keza bordroda davacının imzasının olması, prim alacağının aynı zamanda kurum alacağı olması ve bu haktan vazgeçilemeyeceğinden bir bağlayıcılığı yoktur. Kaldı ki işveren imzalı asıllarını ibraz edememiştir. Tanık beyanları yanında yazılı delil başlangıcı niteliğinde işverenden sadır bankaya ücreti gösteren yazı, dava dilekçesine 6100 sayılı HMK.’un 199. Maddesi uyarınca belge sayılacak ve banka hesabına yatacak ücret miktarı yanında elden ödenecek muhasebe ofisi tarafından oluşturulan mailler, bu konuda yazılı delil niteliğinde listeler dosyaya sunulmuş, emsal ücret araştırması yapılmış ve bu belgeler prime esas kazanç tespitine esas alınmıştır. Kararın onanması görüşünde olduğumdan, çoğunluğun usulü kazanılmış hak kabulü ile resen araştırma ilkesine, 4857, 5510 ve 6098 sayılı kanunların emredici hükümlerine aykırı şekilde prime esas kazancın yazılı belge ile kanıtlanması gerektiği yönündeki bozma gerekçesine katılınmamıştır.