Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2021/11902 Esas 2022/8442 Karar Sayılı İlamı

     Özet:

Davacı, radyasyonlu alanlarda çalıştığı işyerinde fiili hizmet süresi zammının tespitini istemiş, ancak mahkeme davanın reddine karar vermiş. Temyiz üzerine yapılan incelemede, davacının çalıştığı işin radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler kapsamına girdiği belirlenmiş ve davacıya fiili hizmet süresi zammından yararlanması gerektiği kararı verilmiştir. Ayrıca, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içindeki fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilmesi gerektiği açıklanmıştır. Kararda ayrıca, işveren aleyhine açılan hizmet tespiti davalarında Sosyal Güvenlik Kurumu'nun davada fer'i müdahil veya ihbar olunan olarak benimsenemeyeceği vurgulanmıştır. Kanun maddeleri olarak da, davacının yararlanacağı 5510 sayılı Kanun'un 40. maddesi ve fiili hizmet süresi zammı ile ilgili düzenlemeler belirtilmiştir.

Mahkemesi :İş Mahkemesi
No : 2018/83-2021/263

Dava, davalı işveren yanında geçen çalışmaları yönünden fiili hizmet süresi zammının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde ilâmında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
1-Eldeki davada, davacı, petrol arama, çıkarma, nakli ile uğraşan davalı işverene ait işyerinde yer altının röntgeninin çekildiği log servisinde çalıştığını beyan ederek 5510 sayılı Kanun ile yürürlüğe giren 40. maddenin (11) numaralı sırasındaki “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar” hükmü gereği fiili hizmet süresi zammının tespitini istemiş olup Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın reddine karar verilmiştir.
01.10.2008 günü itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış, maddenin (11) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir.
Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği’nin 4. maddesinin h) bendinde Radyasyon Görevlisi; radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği, bu yönetmeliğin 10. maddesinde toplum üyesi kişiler için belirtilen dozu sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişiyi ifade etmektedir. Radyasyon Güvenliği Tüzüğü 2. madde (K) bendinde radyasyon görevlisi, denetimli alanlarda veya radyasyon kaynakları ile çalışan kişi olarak tanımlanmıştır.
Dairemiz onama kararıyla kesinleşen davalı TPAO Genel Müdürlüğüne bağlı işyeri olan ...-Adıyaman işyerlerinden alınan dosyalar kapsamında, dinlenen tanık beyanları, keşif ve bilirkişi kurulu raporlarından, davacının çalıştığı davalı işyerine bağlı log işletme şefliğinde, petrol araması için radyoaktif tooller kullanılarak yer altının röntgeninin çekildiği, her kuyuda mecburen LOG işleminin yapıldığı, log atölyesinde çalışılırken atölyenin etrafına radyasyon sahası olduğu ve tehlikeli olduğundan dolayı şerit çekildiği, bu bölümde çalışanların dışında kimsenin oraya girmediği, radyasyon alanı ile ilgili levha ve uyarı işaretlerinin olduğu, toollerin log işlemi için 40 metre mesafede 203 cm uzunluğunda aparatla TPAO’ya ait kurşun bölmeli muhafazalı araç ile taşındığı, çalışma çizelgesinden davacının radyasyon kaynakları ile düzenli aralıklarla çalıştığı, radyasyon kaynakları ile bire bir çalışma süresinin tool kalibrasyonu dışındaki sürelerde de devam ettiği ve kalibrasyonda kullanılan radyoaktif malzemelere yakınlık nedeniyle radyasyona maruz kalındığı, radyosyon kaynağının bulunduğu yerde yapılan ölçümlerde yüksek miktarda radyosyan ölçümleri yapıldığı, radyoaktif madde ile çalışılırken radyosyona maruz kalınmamak için özenle hareket edildiği, bu amaçla kurşun muhafazalar, uzun metal aparatlar ve gerekli durumlarda kurşun önlük ve eldiven türü malzemelerin kullanılması ve önlemlerin alınması sebebiyle etkinin azaltıldığı, işyerindeki ölçümlerin çalışılan ilin rasyasyon düzeyinin üzerinde olduğu ayrıca bazı çalışanlarda dozimetre cihazının bulunması gereken yerde olmaması sebebiyle maruz kalınan radyosyonun miktarının dozimetri ölçüm degerlerinin üzerinde olabileceği yönündeki saptamalar birlikte değerlendirildiğinde davacının yaptığı işin 5510 sayılı Kanun’un 40. maddesinin 11. sırasında yer alan radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler kapsamına girdiği, 5510 sayılı Kanun’un 40. maddesinden yararlanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Aynı şekilde davalı TPAO Genel Müdürlüğüne bağlı dava konusu ...’daki işyerine ilişkin tanık beyanları, bozma öncesi ve sonrası alınan ve emsal dosya bilirkişi raporlarındaki saptamalar birlikte değerlendirildiğinde davacının yaptığı işin 5510 sayılı Kanun’un 40. maddesinin 11. sırasında yer alan radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler kapsamına girdiği, 5510 sayılı Kanun’un 40. maddesinden yararlanması gerektiği anlaşılmakta olup mahkemece davanın kabulü yönünde karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.
2- 5510 sayılı Yasanın 40. maddesinde “Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir. Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/42 md.) Tablonun (10) numaralı sırasında belirtilen sigortalıların, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs, iş öncesi ve sonrası hazırlık sürelerinde fiilen çalışma ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalma şartı aranmaz.” şeklinde düzenleme gözetilerek Mahkemece, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs sürelerin vs fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek bu süreler yönünden fiili hizmet zammından yararlanamayacağı gözetilerek karar verilmelidir.
3-6552 sayılı Kanunun 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64. maddesiyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesine eklenen 4. fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kurum'a re'sen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında fer'î müdahil olarak katılan Kurum'un, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir. Buna göre davanın salt itibari hizmet tespitine ilişkin olup hizmet tespiti istemine ilişkin olmaması sebebiyle davalı konumunda bulunan Sosyal Güvenlik Kurumunun davada fer'î müdahil veya ihbar olunan olarak benimsenerek davaya katılımının sağlanması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine, 02.06.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.