Sanık D.... B....’un kasten yaralama suçundan, 5237 sayılı TCY’nın 86/2, 31/3 ve 62/1 maddeleri uyarınca 2 ay 6 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,

Sanığın kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu, suçun işlenmesindeki özellikler ve şahsi halleri dikkate alınarak hapis cezasının TCY’nın 50/1-d maddesi gereğince seçenek yaptırıma çevrilmesi ile 2 ay 6 gün süre ile kahvehane, internet cafe, kafeterya, bar, birahane, içkili lokanta ve benzeri umumi mekanlara gitmekten yasaklanmasına ilişkin Çanakkale Sulh Ceza Mahkemesince verilen 04.04.2007 gün ve 834-223 sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen, Yargıtay 2. Ceza Dairesince 07.04.2008 gün ve 236-6429 sayı ile;

“5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 23.maddesinde sonuç itibariyle hükmolunan 3 yıla kadar hapis cezası veya adli para cezalarına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği şeklindeki düzenleme karşısında sanık hakkındaki hürriyeti bağlayıcı cezanın 5237 sayılı TCK’nun 50/1-d maddesi uyarınca seçenek yaptırıma çevrilmesine ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.”

” açıklamasıyla;

Daire Üyesi A. D....’nun;

“Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 5560 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki 23/1. maddesinde çocuğa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonucunda belirlenen ceza en çok üç yıl hapis veya adli para cezası ise koşulların bulunması halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği düzenlenmiştir.

Aynı maddenin 5. fıkrasında ise denetim süresi içinde işlediği kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezasına mahkûm olmadığı ve yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde davanın düşürülmesine karar verileceği belirtilmiştir.

Sanık lehine olduğu açıkça belli olan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceği tartışılmadan yazılı şekilde karar verilmiş olması nedeniyle bu yönden değerlendirme yapılması için kararın bozulması görüşünde olduğum için sanık hakkında kurulan hükmün onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.”

” yönündeki karşı oyuyla, oyçokluğuyla onanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 02.05.2008 gün ve 277279 sayı ile; “

“Suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasası"nın 23. maddesi ile; maddede yazılı koşulların gerçekleşmesi halinde, çocuklar hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Somut olayda suç tarihi itibariyle sanığın yaşı ve 5395 sayılı yasanın 23 maddesinde belirtilen şartların var olduğu bir gerçektir.

Ayrıca; somut olayımızda suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 5395 sayılı yasanın 23. maddesinin şartlarının oluşup oluşmadığı konusunda kararda bir tartışma yapılma¬

¬mıştır. Ayrıntısı CGK’nun 13.11.2007 gün ve 171-235 sayılı kararında açıklandığı üzere; "yargılama sonunda belirlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına dair değerlendirme yapılması için, yargılamanın herhangi bir süjesinin istemde bulunması gerekmez. Maddede öngörülen koşulların oluşup oluşmadığı ve bu hükmün uygulanıp uygulanmayacağı hâkim tarafından kendiliğinden değerlendirilip takdir edilmeli ve denetime imkân sağlayacak biçimde kararda gösterilmelidir."

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasında 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişiklik yapılmak suretiyle bir kısım düzenlemeler getirilmiş, 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmiş, çocuklar hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu ile büyükler açısından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanması bakımından paralel düzenlemeler yapılmıştır. Ancak CMY’nın 231. maddesinin 7. fıkrasında "Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez." şeklindeki koşul 5395 sayılı Yasada olmayan yeni bir düzenleme olarak 231. maddeye eklenmiştir. Bu yeni düzenleme karşısında somut olayda suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 5395 sayılı Yasanın 23 maddesi gereğince ertelenmiş cezayı içeren bir hükmün açıklanmasının geri bırakılması da mümkündür.

Yüksek daire, yargılama sonunda 3 yıla kadar hapis cezası veya adli para cezaları bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mümkün olduğunu, seçenek yaptırıma çevrilen cezalar bakımından bunun mümkün olmadığını belirterek hükmü onamıştır.

5271 sayılı CMY’da 5728 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik ile sadece sonuç cezası 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para ceza olan hükümler bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına imkân tanındığı, 7. fıkrasında da açıklanması geri bırakılan hükümde mahkûm olunan hapis cezasının ertelenemeyeceği ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırıma çevrilemeyeceği düzenlenmiştir.

CMY’nın 231/5. maddesinde "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder." hükmüne göre sanık hakkında seçenek yaptırım uygulanmadan önce hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği takdirde bu durumun sanık lehine olacağı açıktır. Bu nedenle hükmün açıklanmasına geri bırakılmasına, karar verilmesi halinde sanık hakkında herhangi bir hukuki sonuç doğmayacak olması nedeniyle 5728 sayılı yasa yürürlüğe girmeden önce hükmolunan ve sonuç cezası hapis veya adli para cezası olmayan hükümler de, mahkemesince sanık lehine olarak yeniden değerlendirilmelidir. Zira Yüksek Yargıtay 9.CD.nin 01.04.2008 gün ve 5888-2936, 02.04.2008 gün 4618-3178, 4.CD.nin 9637-965 sayılı kararları da bu yöndedir.”

” gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 07.04.2008 gün 236-6429 sayılı onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi istenilmiştir.

Dosya, Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık,

Suç tarihi olan 15.11.2006 tarihinde, basit tıbbi tedavi ile giderilebilecek şekilde kasten yaralama suçunu işleyen çocuk sanık hakkında, 5237 sayılı TCY’nın 86/2, 31/3 ve 62/1 maddeleri uyarınca hükmolunan ve aynı Yasanın 50/1-d maddesindeki seçenek yaptırıma çevrilen, 2 ay 6 gün süre ile kahvehane, internet cafe, kafeterya, bar, birahane, içkili lokanta ve benzeri umumi mekânlara gitmekten yasaklanmasına ilişkin hükmün, geri bırakılmasına karar verilip verilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesi ile kabul edilmiş olup, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 23. maddesiyle 5271 sayılı Yasanın 231. maddesine eklenen 5-14. fıkralar ile de büyükler için kabul edilmiş, aynı Yasanın 40. maddesiyle 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.

15.07.2005 tarihinde 25876 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren ve 19.12.2006 tarihine kadar yürürlükte bulunan 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi uyarınca; mahkemece belirlenen cezanın en çok üç yıla kadar (üç yıl dahil) hapis veya adli para cezası olması halinde, çocuğun daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaat gelmiş olması, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları itibarıyla bir cezaya hükmedilmesine gerek görülmemesi ve çocuğun ailesinin veya kendisinin ekonomik durumunun elverişli olması koşuluyla mağdurun veya kamunun uğradığı zararın tamamen giderilmesi koşullarının varlığı halinde, çocuk hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecektir.

Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.

Koşullu bir düşme nedeni oluşturan “

“hükmün açıklanmasının geri bırakılması”

” müessesesi (mahkûmiyet, suç niteliği ve ceza miktarına ilişkin) objektif koşulların varlığı halinde, yargılamanın herhangi bir sujesinin istemine gerek kalmaksızın, diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce ve re’sen yargıç tarafından her olayda kendiliğinden değerlendirilip takdir edilmeli ve denetime olanak sağlayacak biçimde kararda gösterilmelidir.

Suç tarihinden sonra, 19.12.2006 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 40. maddesi ile, Çocuk Koruma Yasası’nın 23. maddesi değiştirilerek, çocuklar hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması, Ceza Muhakemesi Yasası’nın 231. maddesindeki koşullara bağlanarak, büyükler ve çocuklar arasında paralellik sağlanmış ise de, 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinin 7. fıkrasında yer verilen; “

“Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez”

” şeklindeki koşul, 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasası’nın 23. maddesinin ilk şeklinde, başka deyişle, suç tarihi olan 15.11.2006 tarihinde yürürlükte bulunan metninde mevcut olmayıp, Yerel Mahkemece hükmolunan kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı Yasanın 50/1-d bendindeki tedbirlere çevrilmiş olması bu açıdan hükmün açıklanmasının ertelenmesine engel oluşturmayacaktır.

Diğer yönden Yerel Mahkemece, 5395 sayılı Yasanın 23. maddesindeki koşullar değerlendirilmeksizin, doğrudan hükmolunan cezanın 5237 sayılı Yasanın 50. maddesindeki seçeneklere çevrilmesine karar verilmek suretiyle, sanık lehine olan bir hüküm tartışmasız bırakılarak aleyhe hüküm tesis edilmiştir.

Öncelikle lehe olduğundan kuşku bulunmayan ve diğer kişiselleştirme nedenlerinden önce Yargıç tarafından isteme bağlı olmaksızın değerlendirilmesi zorunluluğu bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun saptanmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılıp, bırakılmayacağının, hüküm mahkemesince değerlendirilmesi zorunluluğu nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 07.04.2008 gün ve 236-6429 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Çanakkale Sulh Ceza Mahkemesinin 04.04.2007 gün ve 834-223 sayılı hükmünün BOZULMASINA,

4- Dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.06.2008 günü oybirliği ile karar verildi.