Sanık O... C......’ın, 765 sayılı TCY’nın 503 ve 522. maddeleri uyarınca 4 ay hapis ve 13.333.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, Ünye Asliye Ceza Mahkemesinin 23.01.2001 gün ve 434-29 sayılı ilamının TCY’nın 95. maddesi uyarınca aynen infazına ilişkin Tokat Asliye Ceza Mahkemesince verilen 17.03.2003 gün ve 432-192 sayılı hüküm,

Sanığın temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 26.10.2005 gün ve 10367-10664 sayı ile;

“Hükümden sonra, 01.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5335 sayılı Yasanın 22. maddesi ile 5083 sayılı Yasanın 2. maddesine eklenen son fıkra uyarınca, bir Yeni Türk Lirasının altında kalan tutarların atılmasında ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri uyarınca; anılan kanunlar değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,”

” gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiş,

Tokat 2. Asliye Ceza Mahkemesince 27.03.2006 gün ve 9-156 sayı ile; 765 sayılı Yasanın sanık lehine olduğu kabul edilerek, bu kez sanığın, 765 sayılı TCY’nın 503/1, 522/1 ve CMK’nun 307/4. maddeleri uyarınca 4 ay hapis ve 13 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve hakkında 765 sayılı Yasanın 95. maddesinin uygulanmasına karar verilmiştir.

Sanık tarafından temyiz edilen bu hüküm ise dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 19.07.2007 gün ve 5662-5268 sayı ile;

“Sanığa yüklenen dolandırıcılık suçunun karşılığı olan 5237 sayılı TCK. nun 157/1. maddesinde öngörülen cezanın üst sınırının 5 yıl hapis olduğu ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK.nun 150. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istemi aranmaksızın zorunlu müdafii tayin edilerek duruşmada hazır bulundurulması gerektiği gözetilmeden yargılamaya devamla hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,”

” isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin,

Daire Üyeleri K. T....... ve H. E...’in “

“Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 26.12.2006 gün ve 8/117/319 sayılı kararında da açıklandığı gibi, 19.12.2006 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 21. maddesi ile 5271 sayılı CMK. nun 150. maddesinde değişiklik yapılmış ve daha önce üst sınırı en az 5 yıl hapis cezasını gerektiren suçlarda sanıklar için zorunlu müdafii atanması öngörülmüş iken, değişiklikten sonra bu zorunluluk alt sınırı 5 yıl ve daha fazla ceza gerektiren suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırılmıştır. Yargılama yasalarına ilişkin hükümlerin derhal uygulanacağı gözetildiğinde somut olayda sanık hakkında zorunlu müdafii atanması koşulları ortadan kalkmıştır.

Kaldı ki somut olayda sanığın savunması 01.06.2005 tarihinden önce 1412 sayılı CMUK. nun yürürlükte olduğu dönemde usulüne uygun şekilde alınmıştır. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 4/2. maddesi uyarınca CMK.nun yürürlüğe girmesinden önce yapılmış işlemlerin hukuki geçerliliklerini sürdürecekleri hükme bağlanmış olup, yapılan bu sorgu hukuken geçerlidir”

” yönündeki karşı oylarıyla bozulmuştur.

Tokat 2. Asliye Ceza Mahkemesince 08.11.2007 gün ve 429-494 sayı ile;

765 sayılı TCY’nın 503. maddesinin sanık lehine olduğu sonucuna varılmakla sanık hakkında 765 sayılı TCY’nın 503 ve 522. maddeleri uygulanarak cezalandırılmasına karar verilmiştir. 765 sayılı TCY’nın 503. maddesinde öngörülen cezanın üst sınırı 3 yıldır, 5237 sayılı TCY’nın 157/1. maddesinde öngörülen cezanın üst sınırı ise 5 yıldır. 5237 sayılı TCY’nın 157/1. maddesi açıkça sanık aleyhine olup bu nedenle uygulanmamıştır. Suç tari¬

¬hinden sonra yürürlüğe giren ve aleyhe olduğu için ceza hukukunun evrensel kurallarına, 765 sayılı TCY’nın 2, 5237 sayılı TCY’nın 7. maddesine göre uygulama imkânı da bulunmayan bir yasa maddesine göre bozma kararı verilmesi mahkememizce yasal kabul edilmemiştir.

Ceza yargılamasında usul kuralları derhal uygulanır, geçmişe yönelik olarak lehe veya aleyhe uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle usule ilişkin yasal değişiklikler sanık veya müdahil için kazanılmış hak oluşturmazlar. Aksi takdirde 5271 sayılı CMY.nın 150/3. maddesi yürürlüğe girmeden önce yapılan tüm yargılamalarda "savunma hakkının kısıtlandığı"nın kabulü ve yeni usuli hükümler uygulanarak yargılamanın yeniden yapılması gerekir. Nitekim biçimsel olarak kesinleşen mahkeme ilamlarında, eğer uygulanan ceza yasasında sanık lehine düzenleme yapılmışsa, karar veren mahkemece dosya, sanığın veya C.Savcısının talebi üzerine veya re"sen ele alınıp incelenerek lehe olan düzenlemeler sanık hakkında derhal uygulanabilmekte iken usul yasasında yapılan düzenlemeler nedeni ile yeni bir karar ihdası hem yasal olarak mümkün değildir, hem de uygulamada örneği de yoktur. Bu cümleden olmak üzere; bozma ilamının verildiği 19.07.2007 tarihinde bozmaya dayanak gösterilen 5271 sayılı CMY’nın 150/3. maddesi değiştirilmiştir. Karar tarihinde yürürlükte bulunmayan bir usul hükmüne göre bozma kararı verilmesi de yasal değildir.

Dolandırıcılık suçu 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 157. maddesinde düzenlenmiş olup, maddede öngörülen ceza miktarı 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıdır. 765 sayılı TCY’nın 503. maddesinde öngörülen ceza miktarı ise 1 yıldan 3 yıla kadar hapistir. 5237 sayılı TCY’da, 765 sayılı TCY’nın 522. maddesindeki gibi bir indirim maddesi de yer almamaktadır. Bu kıyaslamadan anlaşılacağı gibi 765 sayılı TCY’nın 503. maddesi açıkça sanığın lehinedir, bu nedenle sanık bu yasa gereğince cezalandırılmıştır, gerekçeleriyle önceki hükümde direnilmiştir.

Bu hükmün de O Yer C.Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya; Yargıtay C.Başsavcılığının “

“onama”

” istekli 19.03.2008 gün ve 47660 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın 2002 yılı Mart ayı içerisinde işlediği ve 765 sayılı TCY’nın 503/1. maddesi kapsamında değerlendirilen dolandırıcılık suçundan dolayı 5271 sayılı CYY’nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CYY’nın 150/3. maddesinde, Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada, şüpheli veya sanığın müdafisinin bulunmaması halinde istemi aranmaksızın kendisine müdafii atanacağı hüküm altına alınmış iken, 19.12.2006 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 21. maddesi ile 5271 sayılı CMY’nın 150. maddesinde değişiklik yapılarak bu zorunluluk alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlara şamil kılınmış, bu şekilde daha önce üst sınırı en az 5 yıl hapis cezası gerektiren suçlarda sanıklar için zorunlu müdafi atanması sistemi, alt sınırı 5 yıldan daha fazla hapis cezası gerektiren suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırılmıştır.

İnceleme konusu somut olayda, sanığın ilk kez sorgusu, yasal hakları da hatırlatılmak suretiyle, müdafi istemediği beyanı üzerine 04.03.2003 tarihinde 1412 sayılı CYUY’nın 135 ve 236. maddelerine uygun olarak yapılmış olup, bu tarihte sanık hakkında müdafii atanması zorunluluğu bulunmamakta, sanığın da müdafii atanması yönünde bir istemi bulunmamaktadır. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 4/2. maddesi uyarınca, CMY.nın yürürlüğe girmesinden önce yapılmış işlemlerin hukuki geçerliklerini sürdürecekleri hükme bağlanmış olduğundan, yapılan bu sorgu hukuka uygun şekilde sonuç doğurmaya elverişli olup geçerlidir.

26.10.2005 tarihli ilk bozmadan sonra, 27.03.2006 tarihinde yasal hakları hatırlatılmak suretiyle ve sanığın yine müdafii istemediğini, savunmasını kendisinin yapacağını belirtmesi üzerine müdafii atanmaksızın savunmasının, 5271 sayılı CYY’nın 150/3. maddesine aykırı olarak alındığı sabit ise de, lehe bozmaya karşı diyeceklerinin saptanmasından ibaret ve teknik anlamda sorgu niteliğinde bulunmayan bu işlemde, sanık daha önce yasal ve yeterli şekilde savunmasını yapmış bulunduğundan savunma hakkının kısıtlandığından da söz edilemez.

Diğer yönden 5271 sayılı CMY’nın 150. maddesinde 06.12.2006 gün ve 5560 sayılı Yasanın 21. maddesi ile yapılan değişiklik ile de zorunlu müdafilik için aranan üst sınırın beş yıl olması keyfiyeti alt sınır için aranır şekle dönüşmüştür. Özel Dairece ikinci bozma kararının verildiği 19.07.2007 tarihinde yürürlükte bulunan hükümde, sanığa isnat edilen suç zorunlu müdafii atanması gereken suçlar kapsamından çıkarılmıştır. Yargılama yasalarına ilişkin hükümlerin derhal uygulanacağı nazara alındığında, konu olayda sanık hakkında zorunlu müdafi atanması koşulları da ortadan kalkmıştır.

Sanık hakkında zorunlu müdafi atanması koşulları ortadan kalkmış bulunduğundan, 1 Haziran 2005 tarihinden önce yapılan işlemler de hukuki geçerliklerini koruduklarından, direnme kararı isabetli olup, hükmün esasının temyizen incelenmesi için dosyanın Özel Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle;

1- Tokat 2. Asliye ceza Mahkemesinin 08.11.2007 gün ve 429-494 sayılı kararının İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Esası Özel Dairece incelenmeyen dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine,

3- 03.06.2008 tarihinde yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak oybirliğiyle karar verildi.