İzinsiz hint keneviri ekmek suçundan sanık S... A...’in 2313 sayılı Yasanın 23/son maddesinin son cümlesi uyarınca 1 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, emanette kayıtlı hint kenevirinin 765 sayılı TCY.nın 36. maddesi uyarınca zoralımına ilişkin Pozantı Asliye Ceza Mahkemesince 28.04.2003 gün ve 123-55 sayı ile verilen kararın, üst C.savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 19.04.2006 gün ve 14564-5006 sayı ile;

“Hükümden sonra, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 12. maddesinin b fıkrası ile 765 sayılı Türk Ceza Kanunu bütün ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldırılmış olup, aynı tarihte yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7. maddesi uyarınca lehe olan yasanın belirlenip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması”

” gerekçesiyle hükmün, diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 20.07.2006 gün ve 111-240 sayı ile;

“Mahkememizin bozmaya konu önceki hükmünde, sanık S... hakkında 2313 sayılı Yasanın 3. maddesi delaletiyle 23/son-son cümle uyarınca mahkumiyet hükmü kurulmuş olması, 765 sayılı TCK hükümleri uyarınca ise mahkumiyete yönelik bir hüküm kurulmamış olması, sadece 2313 sayılı Kanun hükmü uyarınca verilen mahkumiyet hükmünün doğal sonucu olarak sanığın tutuklu kaldığı sürelerin 765 sayılı TCK m. 40 uyarınca cezasından mahsubuna, adli emanetin 2002/46 sırasında kayıtlı bulunan suça konu hint kenevirlerinin deney numuneleri ile birlikte 765 sayılı TCK m. 36 uyarınca müsaderesine karar verilmiş olmasıdır. Görüldüğü üzere, 765 sayılı TCK m. 40 ve m. 36 mahkumiyet hükmünün fer’i niteliğindeki kanun hükümleri olup, önceki hükümde, 765 sayılı TCK hükümlerine göre esastan bir mahkumiyet hükmü verilmediğinden, verilen mahkumiyet hükmü 2313 sayılı Kanun hükümlerine göre verildiğinden, dolayısıyla 5237 sayılı TCK hükümlerine göre yeniden değerlendirme yapılmasını gerektirecek bir husus bulunmadığından bozmaya konu önceki hükmümüzde direnme kararı vermek gerekmiştir”

” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “

“bozma”

” istekli, 10.03.2008 gün ve 293106 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın izinsiz hint keneviri ekmek suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında çözümü gereken hukuki uyuşmazlık, somut olayda izinsiz hint keneviri ekme eylemi sabit görülen sanık hakkında 5237 sayılı TCY hükümlerinin uygulanma olanağının bulunup bulunmadığının, buna bağlı olarak da lehe yasa değerlendirilmesi yapılıp yapılmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY.nın 191. maddesinin 1. fıkrasının ilk hali, “

“Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır.”

” şeklindedir. Ancak, 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasa ile maddede değişiklik yapılarak, 1. fıkranın 2. cümlesi madde metninden çıkarılmıştır.

5237 sayılı TCY.nın 191. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi, 01.06.2005 ila 08.07.2005 tarihleri arasında yürürlükte kalmış olup, sanık hakkında uygulanan 2313 sayılı Yasanın 23. maddesinde düzenlenen ve yaptırıma bağlanan eylem için de uygulanma olanağının bulunduğu açıktır. Zira, sanığın söz konusu hint keneviri bitkisini, kendisi için kullanmak üzere mi yoksa satmak amacıyla mı ektiği konusu belirlenmemiştir. Bu nedenle suç tarihi nazara alındığında, bu husus belirlenerek sonucuna göre sanık hakkında 191. maddesinin ilk yürürlüğe giren halinin uygulanma olanağı bulunmaktadır. Aynı maddede bazı koşullarda ceza verilmesi yerine güvenlik tedbiri uygulanması öngörülmüş olup, en azından bu hususların değerlendirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekmektedir.

Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, sanık hakkında uygulanacak lehe yasanın belirlenmesinde 5252 sayılı Yasanın 9. maddesi uyarınca sanık hakkında uygulanma olanağı bulunan her iki yasa da uygulanarak sonuçları karşılaştırılacak ve sonuçta hangisi sanığın lehine ise o yasa uygulanacaktır.

Yukarıda açıklandığı gibi sanık hakkında 5237 sayılı TCY.nın 191. maddesinin yürürlüğe giren ilk halinin uygulanma olanağı bulunduğundan, Yerel Mahkemece bu husus nazara alınarak sanık hakkında uygulanacak lehe yasanın belirlenmesi için değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır. Bu nedenle Yerel Mahkemenin, sanık hakkında TCY değil özel yasa uygulandığı ve lehe yasa değerlendirme yapılmasına gerek bulunmadığına ilişkin direnme gerekçesi isabetli değildir.

Öte yandan, Yerel Mahkemece direnme hükmünün verilmesinden sonra yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile Ceza Yargılaması Yasası’nın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında gerçekleştirilen değişiklikler sonucunda, bu maddede öngörülen objektif ve subjektif koşulların varlığı halinde uygulanması olanağı bulunan “

“hükmün açıklanmasının geri bırakılması”

” kurumunun tatbik alanı genişletilmiş ve somut olayda uygulanabilir bir hale gelmiştir. Kurulan hükmün sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmamasına olanak sağlayan ve bu yönüyle sanık lehine sonuç doğurduğunda kuşku bulunmayan bu hukuki kurumun sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağı da öncelikle birinci derece yargılamasını yapan mahkemece ele alınıp değerlendirilmelidir.

Bu itibarla, diğer yönlerinin bu aşamada incelenmesine gerek bulunmayan direnme hükmünün, öncelikle bu yasal değişikliklerin değerlendirilebilmesi için bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1- Pozantı Asliye Ceza Mahkemesinin 20.07.2006 gün ve 111-240 sayılı direnme hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 03.06.2008 günü tebliğnamedeki isteme uygun olarak oybirliği ile karar verildi.