Görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan sanık Ü... C......"ın, 5237 sayılı TCY"nın 257/1, 43/2. ve 62/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve cezasının 51/1. maddesi uyarınca ertelenmesine, 51/3. maddesi uyarınca 1 yıl 15 gün süre ile denetim altında bulundurulmasına, 53/1-a,b,d maddelerinde belirtilen haklardan aynı Yasanın 53/2. maddesi uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, 53/1-c, e madde ve fıkralarının uygulanmamasına, 53/5. maddesi uyarınca verilen cezanın infazından sonra işlemek üzere takdiren hükmolunan cezanın yarısı olan 6 ay 7 gün süreyle hak ve yetkilerinin kullanmasından yoksun bırakılmasına ilişkin Yargıtay 4. Ceza Dairesince 05.07.2007 gün ve 11-37 sayı ile oyçokluğuyla verilen hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığının "onama" istekli 18.09.2007 gün ve 33456 sayılı tebliğnamesi ile gönderilen dosya;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Uyuşmazlık konusunun incelenmesine geçmeden önce, hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup, bulunmadığının hükmün sübut ve vasfının incelenmesinden önce mi, yoksa incelenmeksizin mi değerlendirilmesi gerektiği ön sorun olarak değerlendirilmiş, 27.05.2008 tarihli ikinci oturumda oyçokluğuyla, hükmün esasının incelenmesine karar verilmekle, hükmün incelenmesine geçilmiştir.

İncelenen dosyada;

09.11.2005 tarihinde sanığın oğlu olan B..... C......"ın da ortak olduğu işyerinin bulunduğu apartmanda, meydana gelen olayda H…

… E…

……"ın öldüğü, A…

…. H…

…. Ç…

…., E…

…. Y…

…. ve S…

….. D…

…."un da yaralandığı, bu olay nedeniyle haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla örgüt kurmak, çek senet tahsilâtı yapmak, silahla adam öldürme ve yaralama suçlarından;

T…

…. Ç…

…."in 01.12.2005 tarihinde,

U…

…. Z…

…. ve M…

…. İ…

…"nin 14.11.2005 tarihinde,

A…

…. H…

…. Ç…

…. ve E…

…. Y…

….."ın ise 25.11.2005 tarihinde,

Özel Görevli, İstanbul 12 ve 13. Ağır Ceza Mahkemeleri Nöbetçi Hakimliğince tutuklandıkları,

Bu aşamada, U…

…. Z…

…., M…

…. İ…

… ve T…

…. Ç…

…., müdafilerince gerçekleştirilen tahliye istemlerinin, Özel Görevli İstanbul 13 ve 12. Ağır Ceza Mahkemelerince, 18.11.2005, 28.11.2005, 01.12.2005 ve 09.12.2005 tarihinde reddine karar verildiği,

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 15.12.2005 gün ve 2172 sayı ile; U…

…. Z…

…., M…

…. İ…

…, A…

…. H…

…. Ç…

…., E…

…. Y…

….., T…

…. Ç…

…., S…

…… D…

….., B…

….. C…

…… ve N…

….. E…

…. T…

….. hakkında; maktül ve şüphelilerin çek ve senet tahsili yapmak üzere örgüt kurdukları, kurulan örgüte üye oldukları ve bu nedenle müsnet suçların işlendiği yolunda basında çıkan haberler ve olayların akışı nazara alınarak, soruşturma yapılmış ise de, maktül ve şüphelilerin çek ve senet tahsili yapmak üzere suç işlemek amacıyla örgüt kurdukları ve kurulan örgüte üye olduklarına dair haklarında cezalandırılmalarına yeterli delil ve emare bulunamadığından, müsnet suçlardan haklarında CMY"nın 172/1. maddesi uyarınca kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilerek, U…

… Z…

…, M…

…. İ…

…, A…

…. H…

….. Ç…

…., E…

….Y…

…., T…

…. Ç…

….. ve S…

…… D…

….. haklarındaki soruşturma evrakının adam öldürme, yaralama ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçları yönünden Beyoğlu C.Başsavcılığına gönderilmesine karar verildiği,

Soruşturmayı yürüten Beyoğlu C.Savcısı F…

….. A…

…… tarafından 21.12.2005 tarihinde tutuklananlardan T.... Ç...."in tahliyesinin Sulh Ceza Mahkemesinden istendiği, Sulh Ceza Mahkemesince 22.12.2005 gün ve 2005/1956 sayı ile tahliye isteminin red edildiği, aynı C.Savcısı tarafından Sulh Ceza Mahkemesinin kararını gözden geçirmesi, olmadığı takdirde itirazen bir üst mahkemeye evrakın gönderilerek tutuklunun tahliyesine karar verilmesi isteminde bulunması üzerine, sulh ceza mahkemesince 23.12.2005 tarih ve 2005/1986 müteferrik sayılı karar ile 22.12.2005 tarihli kararı değiştirmeye yer olmadığına ve tahliye isteminin reddine karar verilerek dosyanın itiraz merciine gönderildiği, itiraz mercii olan Beyoğlu 5. Asliye Ceza Mahkemesince 23.12.2005 tarih ve 2005/168 sayılı karar ile delil durumunda değişiklik olmaması nedeniyle Beyoğlu C.Savcısı tarafından yapılan itirazın reddine karar verildiği, bu aşamada iş bölümü uyarınca Beyoğlu C.Savcısı F…

…. A…

….. tarafından yürütülen soruşturmaya, Beyoğlu C.Başsavcısı olarak görev yapan sanık Ü... C...... tarafından müdahale edilerek, 30.12.2005 tarihinde oğlunun ortağı olan A…

…. H…

…. Ç…

…. ve T…

…. Ç…

…."le beraber diğer tutuklular U…

…. Z…

…, E…

…. Y…

…. ve M…

… İ…

…"in 5271 sayılı CMY"nın 103/2. maddesine dayanılarak tahliye edildiği, bu tahliyeden 25 gün sonra Beyoğlu C.Başsavcılığınca soruşturmanın tamamlanarak, 24.01.2006 tarihli iddianame ile A…

…. H…

…. Ç.... hakkında adam öldürme suçundan 5237 sayılı TCY"nın 81, 25/1, 53, 54, 63. maddeleri uyarınca, E…

…. Y..... hakkında ise adam öldürme ve yaralama suçlarından TCY"nın 81, 25/1, 86/1,3, 87/1-d, 30, 53, 54, 63 ve 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davaları açıldığı,

Şüphelilerden U.... Z...., Murat İnce, T.... Ç.... ve Sadettin Durgun"un, kasten adam öldürmek, kasten yaralamak ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarını işlediklerine dair kamu davası açmaya yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilemediği,

Maktûl H... E......"ın ise öldüğü

Gerekçeleri ile 24.01.2006 gün ve 29014 sayı ile kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği,

T…

…. Ç…

…. hakkındaki kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara yönelik itirazın İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesince 16.03.2006 gün ve 131 müteferrik sayı ile reddine ilişkin kararın yasa yararına bozma istemi üzerine, Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.03.2007 gün ve 735-1045 sayı ile şüpheli hakkında kamu davası açılması gerektiği görüşüyle, 5271 sayılı CMY"nın 309. maddesi uyarınca bozulmasına ve müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMY"nın 103/2. maddesine göre, C.Savcısının şüphelileri serbest bırakma yetkisinin varlığında ve sanığın C.Başsavcısı olarak görev yapması nedeniyle anılan soruşturmaya müdahale etme yetkisinin bulunduğu yönünde kuşku bulunmamakla birlikte, bu yetki tutuklamanın artık gereksiz olduğu kanısına varıldığı hallerde ve ancak objektif sınırlar içerisinde kullanılmalıdır.

Somut olayda soruşturmayı yürüten C.Savcısı tarafından, sanığın oğlunun ortağı olan T…

…. Ç…

…. hakkındaki tahliye isteminin reddine karar verilmesi ve itiraz merciince bu kararın haklılığının vurgulanarak yapılan itirazın reddedilmesi üzerine, sanık tarafından 5271 sayılı CMY"nın 103/2. maddesindeki yetki kullanılarak tüm şüphelilerin tahliyesi sağlanmıştır. Sanık C.Başsavcısı bu yetkisini kullanırken, yalnızca oğlunun ortağı olan T…

…. Ç…

…. ve A…

….H…

…. Ç…

…."in tahliyesi durumunun çok göze batacağını düşünerek, dosyada tutuklu olan tüm şüphelileri serbest bırakma yolunu tercih etmiş, bu şekilde haklarında ancak 25 gün sonra soruşturma tamamlanarak kovuşturma yapılmasına yer olmadığına kararı verilen şüphelileri bıraktığı gibi, haklarında adam öldürme ve yaralama suçlarında kamu davası açılan şüphelileri de tahliye ederek, CMY"nın 103/2. maddesinde kendisine tanınan yetkiyi, amacına aykırı bir şekilde kullanarak görevinin gereklerine aykırı davranmıştır.

CMY"nın 103/2. maddesindeki koşullar oluşmadan tutukluları serbest bırakarak görevinin gereklerine aykırı davranan ve böylece kişilerin mağduriyetine ve kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına neden olan sanığın eylemi görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmakta olup, Özel Dairece, sanığın eyleminin sabit görülerek, 5237 sayılı Yasanın 257/1, 43/2 ve 62/1.maddeleri uyarınca 1 yıl 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve cezasının 51/1.maddesi uyarınca ertelenmesine karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak; 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklik ile hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları için uygulanabilir hale getirilmiş bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Kanunlarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere, tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş bulunduğundan, bu yasal değişikliğin sanığın hukuki durumunu etkileyip, etkilemeyeceği değerlendirilmelidir.

Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CYY"nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Müessesenin yargılama yasasında düzenlenmiş bulunması da onun bu niteliğini değiştirmeyecektir.

Koşullu bir düşme nedeni oluşturan "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" müessesesi (mahkûmiyet, suç niteliği ve ceza miktarına ilişkin) objektif koşulların varlığı halinde, diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce ve re"sen mahkemece değerlendirilerek, uygulanması yönünde kanaate ulaşıldığı takdirde, hiçbir isteme bağlı olmaksızın öncelikle uygulanacak ve bu karar itiraza tabi olacaktır.

İnceleme konusu somut olayda, sanığa isnat edilen eylem, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturmakta olup, atılı suç gerek hükmolunan ceza miktarı gerekse suç niteliği yönünden 5271 sayılı CYY"nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamında yer almaktadır, kasıtlı bir suç işlemediği saptanan sanık hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin diğer koşullar cümlesinden olan zararın ödenmesi suç işleme hususundaki eğilimi Özel Dairece değerlendirilerek, sanığın hukuki durumunun belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu olarak Özel Dairece değerlendirilen, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca da sübutu, vasfı, kanıt değerlendirmesi ve yaptırım tür ve miktarı isabetli görülen hükmün bu nedenle bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı O. Şirin;

"09.11.2005 tarihinde maktul H... E......, Beyoğlu Karaköy Caddesinde Birlik Metal adlı şirketin bulunduğu işhanının 3. katına, yanında U.... Z.... adlı şahıs ile gelmiş ve T.... Ç.... ile görüşmek istemiş, ancak çıkan tartışmada maktul ile şirket çalışanı olan E.... Y....."ın silahlarıyla karşılıklı ateş etmişler, maktulün tabancasıyla yapılan atışlar sonucunda, şirket çalışanı E.... Y..... ve S...... D.....ateşli silah mermileriyle yaşamsal tehlike geçirecek şekilde, şirket ortağı A.... H.... Ç.... ise sol kol ve sağ elinden kırığa yol açar biçimde yaralanmış, bu arada A.... H.... Ç.... de maktûlü bıçakla yaralamıştır. Maktûl de, şirket çalışanı E.... Y....."ın tabancasından çıkan mermiler ile olay yerinde ölmüştür. Maktûl ile birlikte olay yerine gelen U.... Z.... sağ olarak olay yerini terk etmiş, olay yerinde maktûl ve E.... Y....."a ait olduğu belirlenen iki adet tabanca ele geçirilmiştir.

Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis laboratuarınca düzenlenen 15.11.2005 tarihli ve 12756, 12895 sayılı expertiz raporlarında; olay yerinden elde edilen 23 adet kovandan, 4 adedinin maktûle ait olan Glock marka tabanca ile, 11 adedinin ise E.... Y....."a ait olan Sig Sauer marka tabancadan atılmış oldukları saptanmış, ancak 8 adet kovanın hangi tabancadan atıldığı belirlenemediğinden, olayda 3. bir silahın kullanıldığı kuşkusu doğmuş, ancak 30.12.2005 tarihli ekspertiz raporunda 8 adet kovanın da Glock marka tabancadan atıldığının saptanması ile bu kuşku giderilmiştir.

İstanbul C. Başsavcılığınca eylemin örgütlü suç olduğu şüphesiyle soruşturma başlatılmış ve şüphelilerden A.... H.... Ç.... ve E.... Y..... 25.11.2005 tarihinde, U.... Z.... ve Murat İnce 14.11.2005 tarihinde, İstanbul 13 nolu Ağır Ceza Mahkemesi nöbetçi hakimliğince, T.... Ç.... ise 01.12.2005 tarihinde 12 nolu Ağır Ceza Mahkemesi nöbetçi hakimliğince, haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulamak suretiyle çek ve senet tahsilatı yapmak, silahla adam öldürme ve yaralama olaylarına karışmak suçlarından tutuklanmışlar,

İstanbul C.Başsavcılığınca, 15.12.2005 tarihli ve 2172 - 632 sayılı kararı ile, suç işleme maksadıyla örgüt kurma, kurulan örgüte üye olma ve örgüt adına çek senet tahsili yapma eylemlerinden dolayı yeterli kanıt bulunmadığından kovuşturmaya yer olmadığına karar verilerek, öldürme ve yaralama eylemleri nedeniyle görevsizlik kararı ile soruşturma evrakı Beyoğlu C. Başsavcılığına gönderilmiştir.

Beyoğlu C. Başsavcılığında soruşturma işbölümü gereği C. Savcısı F..... A......tarafından yürütülmüş, 30.12.2005 tarihli Polis Kriminal Ekspertiz Raporu ile olayda 3. bir silah kullanıldığına ilişkin kuşkunun giderilmesi üzerine, C.Başsavcısı olarak görev yapan sanık, gözetim ve denetim yetkisini kullanarak soruşturmaya müdahil olup, sözü edilen rapor sonucunda olayda 3. bir silah kullanılmadığının ve maktûlün silahlı saldırısı sonucunda olay yerindeki işyerinde çalışanların yasal savunma içerisinde kaldıklarını, bu durumda şüphelilerin tutuklu kalmalarının gerekli olmadığı gerekçesi ve tutuklamaya neden olan kanıt durumunun değişme olasılığına dayalı olarak CMY"nın 103/2. maddesindeki yetkiye dayanarak şüphelilerin serbest bırakılmalarına karar vermiştir.

5271 sayılı CYY"nın 103/2. maddesi ile C. Savcısına tanınan yetki, soruşturmanın ulaştığı neticeye göre tutuklama veya adli kontrol tedbirine son verme yetkisidir. Her yetkinin kullanılmasında olduğu gibi, bu yetkinin de yasada öngörülen koşullarda ve maksada uygun olarak kullanılması zorunludur.

İncelenen dosyada Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcısı olan sanığın, daha önce yapılan işbölümü uyarınca Cumhuriyet Savcısı F..... A......tarafından sürdürülmekte olan soruşturmaya müdahale etmesinde, 5235 sayılı Yasanın 16, 17 ve 18. maddeleri hükümleri uyarınca yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer yönden; dosya içeriğine göre T.... Ç.... ile görüşmeye işyerinin 3. kattaki bürosuna gelerek sürekli hakaret edip, bağırıp çağırarak tartışma yaratan maktûlün tabancasını çekerek ateş edip, iş yerinde çalışan E.... Y..... ve S...... D.....ile şirket ortağı A.... H.... Ç...."i yaraladığı, bu arada A.... H.... Ç...."in kendisini o sırada ele geçirdiği bıçak ile korumaya çalışarak maktûlü yaraladığı, maktûlün de onu eli ve kolundan ateşli silah mermisi ile yaraladığı, E.... Y....."ın, maktûlün atışından kaçarken bacağından yaralandığı ve maktûl tarafından takip edilerek 2. kat merdiven inişinde tekrar öldürmek için ateş ettiği sırada E.... Y....."ın kendisini korumak için ateş ederek maktûlü öldürdüğü ileri sürülmekte olup, soruşturmanın ulaştığı aşamada bu iddiayı doğrulamaktadır. Şüphelilerden, olay yerine maktûl ile birlikte gelen U.... Z...."nın eylemlere ilişkin herhangi bir iştirakının bulunmadığı, aksine maktûlü yatıştırmaya, ateş etmesini önlemeye çalıştığı, T.... Ç...."in bu sırada işyerinin diğer bir odasında kapıyı kapatıp, olay sonuna kadar çıkmadığı, A.... H.... Ç.... ve E.... Y....."ın da yaşamlarını korumak için yasal savunma maksadıyla hareket ettikleri kanısına ulaşan sanığın, 5271 sayılı CYY"nın 103/2. maddesine dayalı olarak, şüphelilerin tutuklu kalmalarına gerek bulunmadığı kanısıyla yasanın verdiği yetkiye dayanarak serbest bırakma kararı vermesinde yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

Hakkında kamu davası açılanlar hakkında dahi yasal savunma koşulları altında öldürme suçlarını işlediklerinin iddia edildiği somut olayda, 5271 sayılı CMY"nın 100. maddesindeki, verilmesi beklenen ceza ile ölçülü olmaması halinde tutuklama kararı verilemeyeceği buyurucu normu karşısında, sanığın anılan Yasanın 103/2. maddesindeki yetkisine dayanarak, şüphelileri serbest bırakmasında, takdir yetkisinin kötüye kullanıldığından veya yasaya aykırı davranıldığından söz edilemez.

Sanığın olaydaki davranış biçimi yasaya aykırı bulunmadığı gibi, bir an için yasaya aykırı davrandığı kabul edilse dahi, 5237 sayılı TCY"nın 257/1. maddesinde öngörülen koşulların hiçbiri somut olayda gerçekleşmediğinden, sanığın mahkûmiyetine ilişkin kabulde isabet bulunmayıp, hükmün bu nedenle bozulmasına karar verilmelidir."

Görüşüyle,

Diğer dört Kurul Üyesi ise, "sanığın olaydaki davranış biçiminin soruşturmanın özüne aykırılık oluşturmadığı ve yasaya aykırı bir davranışının bulunmaması nedeniyle verilen mahkûmiyet kararının isabetsiz olduğu,"

Gerekçeleriyle, hükmün bozulması yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Sanığın temyiz itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 05.07.2007 gün ve 11-37 sayılı hükmünün BOZULMASINA,

3- Dosyanın Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.05.2008 günü yapılan ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 27.05.2008 günü yapılan ikinci müzakerede, sonuç itibariyle tebliğnamedeki isteme aykırı olarak oyçokluğuyla karar verildi.