MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Sanıkların atılı suçlardan mahkumiyetlerine dair Siverek Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 19.12.2017 gün ve 2016/409 Esas, 2017/387 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, 5271 sayılı CMK"nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma, doktor raporları ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, ilk derece mahkemesince sanıkların olay günü on beş yaşından küçük mağdureyi araçla olay yerine götürmelerinin ardından sanıklardan ..."in araçtan inip, yaklaşık 30 metre uzaklıktaki binanın üstüne çıkarak etrafı gözetlediği sırada diğer sanık ..."ın da aracın arka koltuğuna geçerek mağdure ile kendisinin alt kıyafetlerini çıkarıp oturdukları esnada polis memurlarının gelmesiyle sonuçlanan olayda, henüz nitelikli cinsel istismar suçunun icrai hareketlerine başlamayan sanığın eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştireceğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle sübuta eren eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hükümler kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi,
Sanıkların olay tarihinde mağdureye yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemlerinde hile unsurunun gerçekleşmeyip, mevcut haliyle fiillerin 5237 sayılı TCK"nın 109/1. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu gözetilerek hükümler kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı Kanunun 109/2. maddesi ile hüküm kurulması ve birden fazla kişi tarafından suçun birlikte işlendiği kabul edildiği halde uygulama maddesi olan TCK"nın 109/3-b. maddesinin kararda gösterilmemesi,
Kabule göre de;
Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen iddianame ile ilk derece mahkemesindeki duruşmada verilen esas hakkındaki mütalaada sanıklar haklarında 5237 sayılı TCK"nın 109/2. maddesinin tatbiki talep edilmediği halde mahkemece 5271 sayılı CMK"nın 226/2. maddesine aykırı şekilde ek savunma hakkı tanınmaksızın anılan maddenin uygulanması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması karşısında, söz konusu hükümlere yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ve katılan Bakanlık vekili ile sanık ..."in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 01.06.2018 gün ve 2018/866 Esas, 2018/811 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmesine, 24.06.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.