Karşıyaka Ağır Ceza Mahkemesince 27.12.2001 gün ve 123-562 sayı ile sanıklar İ..... B..., Ş..... B... ve M..... E...’in, iştirak halinde ve zincirleme olarak resmi evrakta sahtecilik suçunu işledikleri kabul edilerek, 765 sayılı TCY.nın 64/1. maddesi delaletiyle 342/2, 80 ve 59. maddeleri uyarınca sonuç olarak 3 yıl 10 ay 20 gün ağır hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiş, bu hüküm Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 13.05.2004 gün ve 24165-6029 sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiştir.

C.savcılığınca 5237 sayılı TCY.nın yürürlüğe girmesi nedeniyle hükümlülerin durumlarının değerlendirilmesinin talep edilmesi üzerine, Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesince evrak üzerinde yapılan inceleme sonucunda 09.06.2005 gün ve 123-562 sayılı ek karar ile;

“Sabit görülen eylemler 5237 s.Y. açısından değerlendirildiğinde ve ilk hükümde olduğu gibi temel ceza belirlenirken ve artırım hükümleri uygulanırken alt sınırdan uygulama yapılması durumunda 204/1-3, 43 maddelerine göre ceza süresinin 3 yıl 9 ay olacağı ayrıca 5328 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce 62. maddede 1/5 olarak öngörülen takdiri indirim nedeni ile ilgili hüküm gözetildiğinde 5237 s.Y. hükümlerinin hükümlü lehine sonuç doğurduğu, lehe yasanın uygulanmasını düzenleyen 765 s.Y.nın 2/1 ve 2/2 maddelerinden yürürlük koşulu aranmaksızın “

“sonradan yapılan kanun”

” ve “

“sonradan neşrolunan kanun”

” kavramlarına yer verilmiş olması nedeniyle, yayınlanmış olması koşuluyla lehe hükümlerin yürürlük öncesinde de (yasa yürürlüğe girmeden önce hüküm değiştirilmiş olsa bile) uygulanması gerektiği ve takdiri indirim nedeni ile ilgili hüküm kurulurken 1/5 oranında indirim yapılması gerektiği”

” gerekçesiyle sanıkların 5237 sayılı TCY.nın 37/1. maddesi delaletiyle 204/1-3, 43/1, 62. maddeleri uyarınca sonuçta 3’er yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, haklarında 53. maddenin uygulanmasına karar verilmiştir.

Bu ek kararın yalnızca hükümlülerden M..... E... müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yüksek 11. Ceza Dairesi 17.10.2005 gün ve 7969-9490 sayı ile; uyarlama yargılamasının duruşma açılarak yapılması gerektiğinden bahisle hükmü diğer yönleri incelenmeksizin bozmuştur.

Yerel Mahkemece bozmaya uyularak gereği yerine getirilmiş, duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda bu kez hükümlü M..... E...’in, 5237 sayılı TCY.nın 204/1-3, 43/1, 62. (bu kez 1/6 oranında indirim yapılmak suretiyle) maddeleri uyarınca sonuçta 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş ve bu hüküm Yargıtay 11. Ceza Dairesince 18.12.2006 gün ve 7462-10377 sayı ile onanarak kesinleşmiştir.

Bu aşamadan sonra, Adalet Bakanlığınca, hükümlüler İ..... B... ve Ş..... B... haklarında, 5237 sayılı TCY.nın 62. maddesindeki indirim oranının 1/6 yerine 1/5 oranında uygulanması isabetsiz görülerek yasa yararına bozma talebinde bulunması üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 31.01.2008 gün ve 3177-459 sayı ile;

“.... Karşıyaka Ağır Ceza Mahkemesinin 27.12.2001 gün ve 2001/123-562 sayılı kararının infazı sırasında 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun lehe hükümlerinin uygulanması talebi üzerine, anılan Kanunun 204/1-3, 43 ve 62. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 3’er yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına dair, KARŞIYAKA 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.06.2005 gün ve 2001/123-562 sayılı ek kararın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 26.09.2004 tarihinde kabul edilerek, 12.10.2004 gün ve 25611 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve 5328 sayılı Kanun uyarınca 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, Kanunun 62. maddesi 1. fıkra 2. cümlesindeki takdiri indirim oranı ilk önce 1/5 olarak düzenlenmiş ise de, Kanunun yürürlük tarihinden önce 31.03.2005 gün ve 25772 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5328 sayılı Kanunun 2. maddesiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 62. maddesindeki bu oran 1/6 olarak değiştirilmiş ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olmakla, yürürlük tarihinden önceki 1/5 oranının kazanılmış hak teşkil etmeyeceği gözetilmeden, sanıklar hakkında verilen cezalardan 1/6 yerine 1/5 oranında indirim yapılmasında isabet görülmediğinden bahisle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca, anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 09.03.2007 gün ve 12730 sayılı kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay C. Başsavcılığının 04.04.2007 gün ve KYB.200762023 sayılı ihbarnamesiyle daireye ihbar ve dava evrakı tevdii kılınmakla incelenip gereği görüşüldü:

İncelenen dosya içeriğine göre, kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.06.2005 gün ve 2001/123-562 sayılı ek kararının CMK. nun 309/4-c maddesi uyarınca aleyhe sonuç doğurmamak koşuluyla bozulmasına”

” karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 19.03.2008 gün ve 62023 sayı ve özetle;

1- Uyarlama yargılamasında cezayı aleyhe değiştirme yasağı (kazanılmış hak) ilkesi uygulanamayacağı gözetilerek, Özel Dairece hükümlüler haklarındaki cezanın belirlenmesi gerektiği;

2- Uyarlama yargılamasının duruşma açılarak yapılması gerektiği nazara alındığında, evrak üzerinde inceleme yapılarak hükümlülerin durumlarının belirlenmiş olmasının yasaya aykırı olduğu ve bu nedenle de Özel Dairece, bu hukuka aykırılık nedeniyle de yasa yararına bozma talebinde bulunulup bulunmayacağı belirlendikten sonra hükümlülerin hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerektiği,

Görüşleriyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Dairenin kararının kaldırılmasına, saptanan hukuka aykırılıklar ile ilgili olarak yasa yararına bozma yoluna başvurulmasının sağlanması ve sonucuna göre karar verilmesi için dosyanın, Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında çözümü gereken hukuki uyuşmazlıklar;

1- Uyarlama yargılamasında cezayı aleyhe değiştirme yasağı (kazanılmış hak) ilkesinin uygulanıp uygulanamayacağı,

2- 01 Haziran 2005 tarihinden önce işlenip, kesinleşen hükümlerde, uyarlama yargılaması sonucu 5237 sayılı Yasanın lehe kabul edilerek, uygulama yapılması halinde evrak üzerinde karar verilmesine olanak bulunup bulunmadığı, buna bağlı olarak da bu hususun da yasa yararına bozulmasının istenip istenmeyeceğinin belirlenmesi noktalarında toplanmaktadır.

Öncelikle yargılama usulüne ilişkin olan ikinci itiraz nedeninin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

5252 sayılı Yasanın “

“Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul”

” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında; “

“Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.”

” şeklinde lehe yasanın saptanmasında başvurulacak yöntem düzenlenmiş olup,

Bu hüküm uyarınca, kesin yargı haline gelmiş bir hükümde değişiklik yargılaması yapılması, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümleri birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır.

Kesin yargı haline gelmiş bir hükümde sonradan yürürlüğe giren ve lehte hükümler içeren yasaya dayalı bulunan değişiklik yargılamasında, her iki yasanın ilgili tüm hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya uygulanmak suretiyle belirlenmeli, bu belirleme herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği;

Eylemin suç olmaktan çıkarılması,

Ceza sorumluluğunun kaldırılması,

Önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi hallerde, evrak üzerinde;

Sonraki yasa ile;

Suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmiş olması,

Cezanın tayininde 5237 sayılı TCY’nın 61 inci maddesi gözetilerek cezanın tayin ve taktirinin gerekmesi,

Önceki hükümde cezanın asgari haddin üzerinde tayini nedeniyle bu olguların 5237 sayılı Yasanın 61. maddesi uyarınca tartışılmasının gerekmesi,

Artırım ve indirim oranlarının belirlenmesinin takdiri gerektirmesi,

Seçimlik cezalardan birinin tercihinin söz konusu olması,

Seçenek yaptırımların ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerin değerlendirilmesinin gerekmesi,

Durumlarında ise duruşma açılarak değerlendirme yapılmasını zorunlu kılmaktadır.

Bu değerlendirme yapılırken hükmün gerekçe bölümünde yukarıda belirtilen ilkelere uygun olarak, her iki yasaya göre uygulama ve sonuçları yasal dayanakları ile birlikte belirtilmeli, lehe yasanın hangisi olduğu saptandıktan sonra, hüküm fıkrasında; lehe olduğu kabul edilen yasa ilgili tüm hükümleriyle birlikte olaya uygulanmak suretiyle hüküm tesis edilmelidir.

Ancak duruşma açılarak yargılama yapılsa da bu yargılamanın sonraki yasanın lehe hükümlerinin saptanması ve uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile sınırlı ve kendine özgü bir yargılama olduğu unutulmamalı, lehe yasanın tespiti amacıyla yapılan yargılamada, önceki karar dışına çıkılmamalı, kesinleşen karardaki suça uygulanması olanağı bulunan 5237 sayılı Yasa hükümlerinin tamamının uygulanarak bulunacak cezaların karşılaştırılıp lehe yasanın saptanması ile yetinilmelidir.

Somut olayda Yerel Mahkemece evrak üzerinde yapılan inceleme sonucunda 5237 sayılı Yasa hükümlerinin hükümlü lehine olduğu kabul edilmek suretiyle hükümlülerin, 5237 sayılı TCY.nın 37/1. maddesi delaletiyle 204/1-3, 43/1, 62. maddeleri uyarınca sonuçta 3’er yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, haklarında 53. maddenin uygulanmasına karar verilmiştir. Bu kararda, 5237 sayılı TCY.nın 62. maddesindeki indirim, 1/5 oranında uygulanmış olup, Özel Dairece de belirlendiği üzere bu husus yasaya aykırıdır.

Ancak, evrak üzerinde inceleme yapılmasını yeterli kılan, eylemin suç olmaktan çıkarılması, ceza sorumluluğunun kaldırılması ve önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi koşullarının gerçekleşmemesi karşısında, Yerel Mahkemece evrak üzerinde inceleme sonucunda karar verilmesi de yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda yasaya aykırıdır.

Yasaya aykırı olan bu husus yasa yararına bozma istemine konu edilmediği gibi, Özel Dairece yapılan incelemede de saptanmamıştır. Bu aykırılık giderilmeden, dosyanın esası hakkında karar verilmesi halinde yasaya aykırı bir başka karar daha verilmiş olacaktır.

Anılan yasaya aykırılık hali nedeniyle yasa yararına bozma isteminin bu aşamada red edilmesi ya da Adalet Bakanlığına ihbarda bulunularak, saptanan bu yasaya aykırılık nedeniyle de yasa yararına bozma isteminde bulunulmasını sağlayarak sonucuna göre bir karar vermek keyfiyeti Özel Dairece değerlendirilebilecek bir husustur.

Bu itibarla haklı nedenlere dayanan Yargıtay C.Başsavcılığı ikinci itiraz nedeninin kabulüne, bu aşamada birinci itiraz nedeninin değerlendirilmesine yer olmadığına, Özel Daire kararının kaldırılmasına, yasaya aykırı bu husus yönünden de yasa yararına bozma istenip istenmeyeceği Adalet Bakanlığından sorulduktan sonra sonucuna göre karar verilmek üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 11.Ceza Dairesinin 31.01.2008 gün ve 3177-459 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.05.2008 günü oybirliği ile karar verildi.