Sanık S..... M...... C......’nun sahte fatura kullanmak suçundan 213 sayılı Yasanın 359/b-1, 765 sayılı TCY’nın 80, 59. maddeleri uyarınca 17 ay 15 gün hapis ve bu maddelerin iki kez uygulanması suretiyle de TCY’nın 71. maddesine göre toplam 35 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesince 30.12.2004 gün ve 338-438 sayı ile verilen hüküm, sanık müdafii tarafından açılan temyiz davası üzerine Yargıtay 7.Ceza Dairesince 22.06.2006 gün ve 6005-12661 sayı ile, “

“hükümden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7. maddesi uyarınca lehe olan yasanın belirlenip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve değerlendirilmesi zorunluluğundan”

” bozulmuştur.

Bozmaya uyan Yerel Mahkeme 21.12.2006 gün ve 290-598 sayı ile;

“...Sanığın eylemleri 213 sayılı Yasanın 359/b-1, 765 sayılı TCK.nun 80 ve 59. maddelerine, 5237 sayılı Yasaya göre değişikliklere göre ise 213 sayılı Yasanın 359/b-1, 5237 sayılı TCK.nun 43 ve 62. maddelerine uymaktadır. 765 sayılı TCK. nun 80. maddesinde artırım oranı 1/6 olduğu halde, 5237 sayılı Yasanın 43. maddesindeki artırım oranı 1/4 olduğundan 765 sayılı Yasadaki düzenlemeler sanık lehine olduğu…

…” kabulüyle aynı hükmü kurmuş ve “

“...koşulları olmadığından hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığına...”

” hükmetmiştir.

Sanık müdafiinin temyizi üzerine Yargıtay 11.Ceza Dairesince 10.05.2007 gün ve 2349-3270 sayı ile;

“Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin, cezayı artırıcı ve azaltıcı sebeplerin nitelik ve dereceleri takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanık müdafiinin eksik inceleme yapıldığına ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi onanmasına”

” karar verilmiş ve hüküm kesinleşmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise hükümlü müdafiinin talebi üzerine 08.02.2008 gün ve 17188 sayı ile;

“1- Sanığın sabıka kaydı incelendiğinde sadece para cezasından erteli mahkûmiyeti bulunduğu eski ve yeni erteleme hükümlerine göre erteleme koşullarının mevcut olduğu,

2-Ceza miktarı yönüyle yapılan incelemede;

5237 sayılı TCK.da içtima hükümlerinin düzenlenmediği, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.04.2007 tarih ve 2007/3-63 Es. 2007/87 Karar sayılı kararı da göz önüne alınarak 5237 sayılı Yasa uyarınca tertip edilen cezalarla ilgili olarak Yasanın 51. maddesinde yazılı erteleme koşullarının oluşup oluşmadığı değerlendirilirken; sanığa verilen tüm cezaların toplamına değil, her bir suç için belirlenmiş cezalara ayrı ayrı bakılması ve erteleme keyfiyetinin her suç için diğerlerinden bağımsız olarak takdir edilmesi gerektiği, bu nedenle sanık hakkında uygulanması gereken 213 sayılı Yasa"nın 359/b-l ve 5237 sayılı TCK. nun 43 ve 62. maddelerince her biri için tayin olunacak ceza miktarlarının erteleme sınırları içinde kaldığı, erteleme talebi olmasa dahi yukarıda açıklandığı üzere erteleme koşulları mevcut olduğundan hâkimin 647 sayılı Yasanın 6. maddesindeki erteleme yönünden nazara alınması gereken red sebeplerinde belirtilmesi aranan yeterli ve doyurucu gerekçeyi de kullanmadığı...”

” görüşüyle lehe itiraz yasayoluna başvurarak Özel Dairenin onama kararının kaldırılması isteminde bulunulmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

S..... M...... C......’nun 1999 ve 2000 yılı dönemlerinde işlediği sahte fatura kullanmak suçlarından 213 sayılı Yasanın 359/b-1, 765 sayılı TCY’nın 80, 59. maddeleri uyarınca 17 ay 15 gün hapis ve bu maddelerin iki kez uygulanması suretiyle TCY’nın 71. maddesine göre toplam 35 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilen somut olayda Yargıtay C.Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken hukuksal uyuşmazlık, 5237 sayılı Yasa uygulamasında her bir suç nedeniyle verilen cezanın ertelenmesine yer olup olmadığının işlediği diğer suç nedeniyle verilecek ceza süresi nazara alınmadan değerlendirilmesi gerektiğinden ve bu halin 765 sayılı TCY’dan farklılık arzetmekte olduğundan ayrı ayrı erteleme olanağı sağlayan sonraki yasanın uygulamada lehe sonuç verip vermeyeceğine ilişkindir.

Yerel Mahkeme, “

“...sanığın eylemleri 213 sayılı Yasanın 359/b-1, 765 sayılı TCK.nun 80 ve 59. maddelerine uymaktadır. 5237 sayılı Yasanın öngördüğü değişikliklere göre ise eylem 213 sayılı Yasanın 359/b-1, 5237 sayılı TCK.nun 43 ve 62. maddelerine uymaktadır. 765 sayılı TCK. nun 80. maddesinde artırım oranı 1/6 olduğu halde, 5237 sayılı Yasanın 43. maddesindeki artırım oranı 1/4 olduğundan 765 sayılı Yasadaki düzenlemeler sanık lehine”

”dir kabulüyle sanık hakkında lehe yasa olarak 765 sayılı Yasayı uygulamış, hükmedilen toplam ceza 2 yılın üzerinde olduğundan 647 sayılı Yasanın 6. maddesini uygulamamıştır.

İncelenen dosya içeriğine göre;

25.12.1994 tarihinde işlemiş olduğu hırsızlık suçu nedeniyle 765 sayılı TCY’nın 491/ilk, 522, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddelerinin uygulanması suretiyle 07.11.1997 tarihinde verilen ve 18.02.1998 tarihinde kesinleşen 600.000 TL ağır para cezasından ibaret erteli sabıkası bulunan sanığın D.... Sanayi Ürünleri Pazarlama Şirketinin ortağı ve sorumlu müdürü olduğu, adı geçen şirketin 1999 yılında toplam değeri 32.924.017.000 TL (KDV dahil) olan 9 adet ve 2000 yılında da toplam değeri 11.354.440.500 TL(KDV dahil) olan 3 adet sahte faturayı KDV indiriminden yararlanmak için beyannamelerinde kullandığının 24.09.2002 tarihli vergi inceleme raporunda belirtildiği, bahse konu sahte faturaların 8 ayrı şirketten alındığı, bunlardan 3 şirketin fatura tarihinden önceki tarihlerde ticareti terk ettikleri ve faal durumda olmadıkları, 3 şirketin adreslerinde bulunamadığı için tebligat yapılamadığı, 2 firma hakkında ise sahte fatura ticareti yapma amacıyla kuruldukları ve bastırdıkları faturaları komisyon karşılığı sattıklarına dair vergi tekniği raporlarının bulunduğu, sanığın suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 4811 sayılı Vergi Barışı Yasasından yararlanmak için başvurduysa da kendisine defterdarlık ve mahkeme tarafından yapılan ihtarlara karşın herhangi bir ödeme yapmadığı, hakkında dava açıldıktan sonra kendisine yapılan tebligata rağmen duruşmaya gelmediği, bu nedenle savunmasının ancak 15. oturumda zorla getirtilmek suretiyle alındığı, ilk hükmün Yargıtayca bozulmasından sonra avukatının müdafilikten çekildiği ancak bir süre sonra aynı avukatın tekrar sanığın müdafiliğini üstlendiği, sanığın yargılama sürecinde pişman olduğuna ilişkin herhangi bir beyanı olmadığı gibi bu yönde yorumlanabilecek bir davranışının da dosyaya yansımadığı anlaşılmaktadır.

Lehe yasa değerlendirmesinin hangi usule göre yapılacağı 5237 sayılı TCY’nın yürürlüğe girmesinden sonra Ceza Genel Kurulunun birçok kararında ayrıntısıyla açıklanmıştır.

Ceza yasalarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, 765 sayılı TCY’nın 2. ve 5237 sayılı TCY’nın 7/2-3. maddelerinde düzenlenmiş olup her iki yasal düzenlemenin ilke düzeyinde benzerliği vardır.

5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın “

“Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul”

” başlıklı 9/3. maddesinde ise;

“...(3) Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir …

…” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan düzenlemenin esinlendiği 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise; “

“Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı”

” şeklinde lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem ilkelere bağlanmıştır.

Öğretide de özetle; uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılmasının gereke¬

¬ceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord. Prof. Dr. S.DÖNMEZER-Prof. Dr. S.ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S.DÖNMEZER, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. M.E. ARTUK-Doç. Dr. A.GÖKÇEN-Arş. Gör. A. C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.)

5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi, 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve öğretideki görüşler birlikte değerlendirildiğinde; lehe yasanın belirlenmesi yöntemi, sabit kabul edilen olaya her iki yasanın ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın uygulanmak suretiyle ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerektirmektedir. Ancak bu değerlendirmede hüküm tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı yasa kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir yasa değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı yasalar birlikte değerlendirilecektir.

Öte yandan, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 10.04.2007 gün ve 63-87 ile 27.11.2007 gün ve 207-249 sayılı kararlarında erteleme konusunda 647 sayılı Yasanın 6. maddesi ve 5237 sayılı Yasanın 51. maddesi arasındaki farklar ayrıntısıyla açıklanmıştır.

765 ve 647 sayılı Yasaların yürürlükte olduğu dönemde, aynı kararla verilen hükümlerin ertelenmesi söz konusu olduğunda, erteleme sınırının belirlenmesinin toplam ceza miktarı gözetilerek yapılması gerektiği Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairelerin yerleşik uygulamaları doğrultusunda süreklilik kazanmıştır. Çok eski tarihli kararlardan beri istikrarlı olarak ifade edildiği gibi, bu uygulamanın en önemli nedeni, önceki sistemde cezaların içtimaını gerektiren yasal düzenlemelerin varlığıdır.

Hâkimin suç işleme konusundaki eğilimi değerlendirirken, 647 sayılı Yasanın 6. maddesinin düzenleme şekli nedeniyle aynı eylem veya eylemler bütünlüğü kapsamında birden fazla suç işlemiş bir kişinin suç işlemeye eğilimli olduğu şeklinde bir yorumla hareket edebilmesi olanağı kabul edilmiştir.

5237 sayılı TCY’nda ise durum daha farklıdır. Öncelikle cezaların içtimaı bu yasada bir kurum olarak düzenlenmeyip, sadece 5275 sayılı Yasada münhasıran koşullu salıverme ile ilgili bir müessese olarak ve hükümlerin kesinleşmesi evresinden sonrasına ait infaz işlemi mahiyetinde yer almaktadır. Bunun dışında yeni sistemde ceza uygulaması yapılırken her suçun bağımsız olarak tek başına ele alınması gerekmektedir.

Ayrıca, 5237 sayılı TCY’nın 51. maddesinin 1. fıkrasındaki;

“…Ancak, erteleme kararının verilebilmesi için kişinin;

a)Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması,

b)Suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması, gerekir…

…” şeklindeki hüküm 647 sayılı Yasanın 6. maddesindeki düzenlemeden oldukça farklıdır. Bu maddede suç işleme eğiliminden açıkça bahsedilmemekte, buna karşılık tekrar suç işlemeyeceği yönünde mahkemede oluşacak kanaatin, sanığın suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlığa göre ortaya çıkması gerektiği vurgulanmaktadır.

Bu açıklamaların ışığında dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde;

Sanık hakkında Yerel Mahkemece sübuta eren suçları nedeniyle 765 sayılı TCY’nın lehe olduğunun kabulüyle 213 sayılı Yasanın 359/b-1, 765 sayılı TCY’nın 80, 59. maddelerinin ikişer kez uygulanması suretiyle verilen ve her bir suç için saptanmış 17 ay 15’er günlük cezasının toplamıyla hükmedilen 35 ay hapis cezasının, 2 yıldan fazla olması nedeniyle 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca erteleme olanağının bulunmadığı hususu tartışmasızdır. Buna karşın, sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın lehe yasa olarak kabulü halinde, 213 sayılı Yasanın 359/1-b, 5237 sayılı TCY’nın 62. ve 43/1. maddeleri uygulamasıyla her bir suç için verilecek en lehte ceza süresinin 18 ay 17 gün olacağı ve bu yasada cezaların toplanmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığından her bir suç için verilen cezanın ayrı ayrı ertelenme olasılığı düşünülebilir ise de, lehte yasanın belirlenmesinde cezanın ertelenmesine ilişkin kriterin önceliği bulunmamaktadır.

5237 sayılı Yasa uygulamasında her bir suçun cezasının yekdiğerinden bağımsız olarak ertelenebilmesi olanağının varlığı aleyhteki yasayı lehe çevirebilecek bir ölçü sayıldığında 765 sayılı Yasa uygulamasında her bir suç için 17 ay 15 gün olarak saptanacak nihai cezanın 5237 sayılı Yasa uygulamasında belirlenecek 18 ay 17 günden daha aleyhe olduğunu savunmak gibi hukuk mantığıyla bağdaşmayan bir sonuç doğacaktır. Böyle bir kabulün lehte yasanın belirlenmesi kriterleriyle uyumlu olmayacağı açıktır. Kaldı ki, 18 ay 17 günü lehe sayıp ertelemeye konu etme sonrasında kişinin işleyeceği yeni bir suçla bu cezanın infaz zorunluluğu doğduğu ahvalde lehte yasa tartışmasını yeniden başlatmaya, yeni bir hüküm istihsaliyle önceden aleyhte sayılan ve benimsenmeyen 17 ay 15 günü hükme bağlayarak infaza konu etmeye izin verecek herhangi bir norm da bulunmamaktadır.

Kaldı ki, hırsızlık suçundan verilmiş erteli para cezasından ibaret sabıkası bulunan sanığın deneme süresi içinde işlediği sahte fatura kullanmak suçundan sonra yargılama sürecinde gerek sözlü gerekse eylemli olarak herhangi bir pişmanlık göstermediğinden tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede olumlu bir kanaatin oluşması ve buna bağlı olarak ta 5237 sayılı TCY’nın 51. maddesinde düzenlenen ertelemenin uygulanması olanaklı görülmemektedir. Bu nedenle, Yerel Mahkemenin lehe yasa değerlendirmesine tabi tutulan her iki yasal düzenlemeye göre sanığın cezasının ertelenmesi koşullarının bulunmadığını saptamasında ve sanık hakkında ceza miktarı açısından lehe olan 765 sayılı TCY’nın uygulamasında isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin kararı ile bunu onayan Özel Dairenin onama kararları isabetli olup Yargıtay C.Baş¬

¬savcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Kurul Üyesi; “

“5237 sayılı TCY’nda cezaların içtimaına yer verilmemesi nedeniyle sanık hakkında verilen cezaların ayrı ayrı ertelenme olanağının bulunduğu ve bu nedenle de bu hususun yerel mahkeme tarafından değerlendirilmesi gerektiği”

” düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 06.05.2008 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.