Sanık Ş.... A......"in hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCY"nın 142/2-b, 35/2 ve 31/3. maddesi uyarınca neticeten 1 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Adana 1.Çocuk Mahkemesince verilen 20.06.2006 gün ve 166-342 sayılı hüküm, sanık müdafıi tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 6.Ceza Dairesince 07.04.2007 gün ve 20703-4859 sayı ile;

"İddianamede suça konu eşya değerinin hafif olduğu belirtilerek, 5237 sayılı TCK.nun 145. maddesinin uygulanması istenildiği halde, ek savunma hakkı tanınmadan anılan maddenin uygulanmaması suretiyle CMK.nun 226/1. maddesine aykırı davranılması ... " isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmuştur.

Yerel Mahkeme ise 20.07.2007 gün ve 483-599 sayı ile;

" ... "Davasız yargılama olmaz" ilkesinin doğal sonucu olarak iddianame tüm yargılamada dikkate alınacak bir belge durumundadır.

İşte bu şekilde savunmasını iddianamede yer alan maddelerin kendisi hakkında uygulanması veya uygulanmaması üzerine kuran sanık hakkında iddianamede yer alan maddeler dışında bir maddeye dayalı olarak ceza verilecek, indirim veya artırım yapılacak ise bu hususun sanığa bildirilmesi, ek süre talep ediyor ise bu sürenin kendisine tanınması ve ek savunmasının alınması CMK.nun 226. maddesinin amir hükmüdür. Bu hüküm, sanık hakkında verilen kararda uygulanan veya uygulanmayan bir hükmün ilk kez duruşmada ortaya çıkması halinde uygulanması gereken bir hükümdür.

Sanık hakkında düzenlenen iddianamede uygulanması istenen bir indirim hükmünün sanık aleyhine olarak uygulanmayacak olması ek savunmanın konusunu teşkil etmez. Zira iddianamede yer alan söz konusu indirim hükmü iddianamenin tebliği ve duruşmada okunması ile gündeme getirilmiş, sanığın bilgisine sunulmuş, sanık savunmasını hazırlarken bu hükmü de dikkate alarak savunmasını mahkemeye sunmuştur.

Dava konusu olayda da sanık hakkında düzenlenen iddianamede, suça konu malın değerinin az olduğu belirtilerek sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nun 145. maddesi uyarınca indirim yapılması istenmiş, bu iddianame sanığa tebliğ edilmiş, duruşmada kendisine okunduktan sonra savunması alınmıştır. Sanığın üzerine atılı suçun hukuki niteliği değişmemiş, sanık hakkında uygulama şartları gerçekleşmediği için uygulanmamasına karar verilen TCK.nun 145. maddesi hükmü ilk kez duruşmada ortaya çıkmamıştır. Bir başka deyişle sanık hakkında TCK.nun 145. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususu yargılama sırasında tartışılmış bir husustur ...”

” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de yerel C.Savcısı ve sanık müdafıi tarafından süresi içinde temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "hükmün bozulması" görüşünü içeren 15.01.2008 gün ve 288359 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Görüldüğü gibi Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken hukuksal uyuşmazlık; iddianamede uygulanması talep edilen indirime ilişkin olan bir yasa maddesinin ek savunma hakkı verilmeden uygulanmamasının 5271 sayılı CYY"nın 226/1. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı noktasındadır.

Yerel Mahkeme, iddianamede sevk maddeleri arasında gösterilen ve malın değerinin azlığı nedeniyle cezada indirim yapılabilmesini hatta ceza verilmesinden vazgeçilebilmesini yargıcın takdir ve değerlendirmesine tevdi eder TCY"nın 145. maddesinin sanığa ek savunma hakkı tanınmadan uygulanmamasına karar vermiş, Özel Daire ise; "İddianamede suça konu eşya değerinin hafif olduğu belirtilerek, 5237 sayılı TCK.nun 145. maddesinin uygulanması istenildiği halde, ek savunma hakkı tanınmadan anılan maddenin uygulanmaması suretiyle CMK.nun 226/1. maddesine aykırı davranılması ... " gerekçesiyle diğer yönleri incelenmeksizin hükmü bozmuştur. Bozma kararı üzerine sanık ve müdafıine açıklamalı davetiye çıkarılmış, sanık adresinde bulunamadığından davetiye tebliğ edilememiştir. 20.07.2007 tarihli oturumda hazır bulunan sanık müdafıine bozma ilamı okunmuş, sanık müdafıi de; "bozmaya uyulsun sanığın önceki savunmalarını tekrar ediyoruz. Atılı suçtan beraatını talep ediyoruz. Ceza verilecekse malın değerinin azlığı nedeniyle indirim yapılsın”

” şeklinde savunma yapmıştır. Yerel Mahkemenin bozma üzerine verdiği kararın direnme kararı olduğu ifade edilse bile, sanık müdafii mahkeme huzurunda TCY"nın 145. maddesinin uygulanmama keyfiyetinden haberdar edilerek savunma olanağı sağlanmıştır.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırmaya, incelemeye, toplanan yeni kanıtlara dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak,

Suretiyle verilen karar özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir karardır. Bu nitelikteki bir kararın temyiz edilmesi halinde incelemenin Yargıtay"ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekir.

İncelenen dosyada;

Yerel Mahkemece bozma kararına karşı direnildiği belirtilmiş ise de, bozmaya eylemli olarak uyulduğu anlaşılmaktadır. Özel Dairece incelenmeyen bir hususun doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması olanaksız bulunduğundan, saptanan eylemli uyma nedeniyle dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

Saptanan eylemli uyma nedeniyle dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 6.Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.05.2008 günü oybirliği ile karar verildi.