Sanıklar MKve HÖ"in nitelikli yağma suçundan 5237 sayılı TCY"nın 149/1-a-c ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, haklarında 53. maddenin uygulanmasına ilişkin, Bakırköy 4. Ağır Ceza Mahkemesince 08.02.2007 gün ve 164-29 sayı ile verilen kararın sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 05.02.2008 gün ve 15703-1099 sayı ile; "Yağma suçunun 5237 sayılı TCY" nın 149. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (c) bentlerine aykırı biçimde birden fazla kişiyle ve silahla işlendiği bu nedenle aynı Yasanın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken bunların değerlendirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi" eleştirisiyle TCY"nın 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmıştır.

Sanık müdafiinin başvurusu üzerine Yargıtay C.Başsavcılığı 18.03.2008 gün ve 124679 sayı ile; "Teşhis işlemi yapılırken şüpheliyi aydınlatma yükümlülüğü ile müdafi yardımından yararlandırma zorunluluğu ihlal edilmiştir. Suç şüphesi altına alınmalarından itibaren bütün şüphelilere müdafi yardımından yararlanma haklarının her işlemde hatırlatılması gerekir. Ayrıca dosyamızda sanıklara atılı suçun gerektirdiği ceza itibariyle istemeseler dahi müdafi görevlendirilmesi şarttır. Bu zorunluluk sanıkların şüpheli olarak yakalanmalarından itibaren başlamış olup, soruşturma evresinin bir işlemi olan teşhis için de ayrıca geçerlidir..." görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasını ve Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasını talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıkların yağma suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken hukuki uyuşmazlık, 5271 sayılı CYY"nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi tayini gereken bir suça ilişkin soruşturma sırasında yapılan teşhiste müdafiin bulunmasının zorunlu olup olmadığına ilişkindir.

5271 sayılı CYY"nın 2. maddesinde şüpheli; "soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişi", soruşturma ise "Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre" olarak tanımlanmıştır. Aynı Yasanın, 147. maddesinde; şüphelinin müdafi seçme hakkının bulunduğu, onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceğini kendisine bildirilmesi gerektiği, 148. maddesinde; müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifadenin, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağı, 149. maddesinde; şüphelinin, soruşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabileceği, avukatın, şüpheli ile görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkının engellenemeyeceği ve kısıtlanamayacağı, 150. maddesinde; üst sınırı beş yıldan fazla (5560 sayılı Yasa ile alt sınırı olarak değiştirilmiştir) hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturmalarda şüphelinin istemi aranmaksızın bir müdafiin görevlendirileceği, 153. maddesinde; müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebileceği ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabileceği, şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve şüphelinin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında kısıtlama yapılamayacağı, 154. maddesinde; şüphelinin vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebileceği hükme bağlanmıştır.

Suç ve teşhis işleminin yapıldığı tarihte teşhise ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta olup bu konu ilk kez Yerel Mahkemenin kararından sonra 02.06.2007 gün ve 5681 sayılı Yasanın 5. maddesiyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasasının Ek-6. maddesinde yapılan değişiklikle mevzuatımıza girmiştir. Anılan Yasanın Ek-6. maddesinde teşhis ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Gerek 5271 sayılı CYY"nda, gerekse işlem tarihinde yürürlükte olmamakla birlikte sonradan yürürlüğe giren ve teşhis işlemini oldukça ayrıntılı olarak düzenleyen 2559 sayılı Yasanın Ek-6. maddesinde, teşhis işleminde müdafiin hazır bulundurulması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır.

İncelenen dosya içeriğinde;

18.05.2006 günü saat 14.00 sıralarında Yenibosna otobüs durakları yan yolundan Şirinevler istikametine doğru yürüyen şikâyetçi ÖE"ın yanına yaklaşan iki kişinin kendisini tutarak çektikleri, direnince şikâyetçinin kolunu bıçakla çizdikleri ve basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladıkları, üzerinde bulunan cep telefonu ile 100 YTL parasını zorla aldıkları, olayın ardından hemen polis karakoluna müracaat eden şikâyetçinin ifadesi alınarak eşkâl bilgi formunun düzenlendiği, şikâyetçiye karşı yağma eyleminin işlendiği bölgede bu tür olaylarının artması üzerine görevlendirilen ekibe 20.05.2006 tarihinde bir kişinin koşarak gelip kendisini iki kişinin gasp etmeye çalıştığını beyan etmesi ve eşkâl vermesi üzerine görevlilerin tarif edilen bölgeye gittiği, sanıkların polisi görünce kaçmaya başladıkları, kovalamaca sonucu yakalandıkları anlaşılmaktadır.

Sanıkların yakalandığında kendilerine yasal haklarının okunduğunun belirtildiği 20.05.2006 tarihli teşhis tutanağı aynen; "...Yakalanan şüpheli şahıslar Büromuz teşhis odasında kendi eşkallerine benzer şahıslar arasına konularak mağdur ÖE"a gösterilip söz kendisine verildiğinde, bana göstermiş olduğunuz şahıslar arasında soldan sağa ikinci sırada bulunan turuncu tişörtlü şahıs (şüpheli MK"ı göstererek) olay günü benim yanıma gelip beni bıçak tehdidi ile gasp eden iki şahıstan bir tanesidir, bu şahıs benim koluma bıçak dayayıp kolumu bıçakla çizen ve "üstünde ne varsa ver" diyen şahıstır, bana göstermiş olduğunuz şahıslar arasında soldan sağa dördüncü sırada bulunan siyah tişörtlü şahıs (şüpheli HÖ"i göstererek) olay günü beni bıçak tehdidi ile gasp eden diğer şahıstır, ayrıca bu şahıs benim arkamdan gelip koluma giren ve beni çalılıkların içerisine doğru çeken şahıstır. Her iki şahsı da kesin olarak teşhis ediyorum" şeklindedir. Tutanağın altında teşhise katılanlar ile birlikte şikâyetçi ve sanıkların imzaları mevcut olup yargılama aşamasında dinlenen tutanak düzenleyicileri teşhis tutanağının doğru olduğunu beyan etmiş, sanıklar da yargılamada tutanak altındaki imzalarına ilişkin herhangi bir itirazda bulunmamış ve teşhis yapıldığının doğru olduğunu ancak şikâyetçinin neden kendilerini teşhis ettiğini bilemediklerini ifade etmişlerdir. Nitekim teşhis sırasında şikâyetçinin herhangi bir şekilde yönlendirildiğine veya tutanağın gerçeğe aykırı düzenlendiği yolunda bir iddia ileri sürülmemiştir.

Şikâyetçi mahkeme huzurunda kendisini gasp edenlerin huzurdaki sanıklar olmadığını ve kollukta tahmine dayalı teşhis yaptığını ifade etmiş ise de mağdur ya da tanıkların soruşturma aşamasındaki teşhis ve beyanlarından yargılama aşamasında çeşitli nedenlerle ve dosya içeriğiyle uyuşmayacak şekilde döndükleri bilinen bir gerçektir.

Açıklanan bu bilgi ve belgelerin tümü bir arada değerlendirildiğinde;

Somut olayda, şikâyetçinin polis karakoluna müracaat etmesiyle soruşturma evresi başladığından teşhis işleminin soruşturma evresi içinde yapıldığı ve sanıkların yağma suçu şüphelisi olmaları nedeniyle 5271 sayılı CYY"nın 150/3. maddesi kapsamında kendilerine zorunlu müdafii tayini gerektiği konularında bir duraksama bulunmamaktadır. Ancak sorun bu müdafiin hangi işlemlerde ve tabii ki teşhiste hazır bulundurulmasının zorunlu olup olmadığına ilişkindir.

5271 sayılı CYY"nın 149/3. maddesinde, müdafiin ifade alma veya sorgu süresince şüphelinin yanında olma, bunun dışında ise şüpheli ile görüşme ve hukuki yardımda bulunma, 84/1. maddesinde keşifte ve 85/2. maddesinde ise soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla yer gösterme işlemi sırasında hazır bulunma hakkının bulunduğu açıkça belirtilmiştir. Bunun dışındaki işlemlerde müdafiin hazır bulundurulmasına ilişkin Yasada bir düzenleme yer almamaktadır.

Teşhis işlemi gerektiğinde fotoğraf üzerinden de yapılabilecek olan ve bu yönüyle de şüphelinin imzasının alınmasının bile zorunlu olmadığı bir tanıma işlemdir. Şüpheli buna pasif olarak katılmakta ve teşhis sırasında herhangi bir beyanı da alınmamaktadır. Bu işlemde aktif olarak rol alan kişi olayın mağduru veya tanığıdır. Bu nedenle ifade alma, keşif ve yer gösterme işlemlerinde olduğu gibi müdafiin teşhiste hazır bulundurulma zorunluluğu bulunmamaktadır. Aksinin kabulü halinde soruşturma aşamasındaki bütün işlemlerde örneğin; gözaltı giriş ve çıkış raporlarının alınması gibi... müdafiin hazır bulunması gerekebilecek hatta başından sonuna kadar gözaltı süresince müdafiin, şüphelinin sürekli yanında bulundurulması gerekebilecektir. Bununla birlikte müdafiin teşhiste bulunmaması, şüphelinin teşhise karşı müdafiin hukuki yardımından yararlanmasına, teşhisten önce veya sonra müdafii ile görüşmesine engel teşkil etmeyeceği de açıktır.

Öte yandan uygulamada bazen mağdur veya tanık ile şüphelinin yüz yüze getirilerek karşılıklı beyanlarının alınması şeklinde, dolayısıyla yüzleştirme tarzında icra edilen işlemlere de teşhis denilmektedir. Böyle bir durumda şüpheli, mağdur veya tanık ile yüz yüze geldiği ve beyanı alındığı için artık sadece bir teşhis işlemi söz konusu olmayıp aynı zamanda şüphelinin aktif olarak katıldığı ifade alma işlemi gerçekleştirildiğinden bu durumda müdafiin katılımı zorunludur.

Bu itibarla, kolluk tarafından şikâyetçiye yaptırılan teşhiste müdafiin bulunması zorunluluğu olmadığı gibi, somut olayda yapılan teşhis işleminde yürürlükteki mevzuata göre herhangi bir usulsüzlük de bulunmadığından Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı, "Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla da toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti ilgilendirmektedir. Çünkü ceza yargılamasında savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan sonucun başka bir tanımlama ile, hükmün doğru olmasını sağlar. Bu da amacı mutlak gerçeğe ulaşmak olan ceza adaletinin hakkıyla yerine getirilmesine hizmet eder. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, kanıtların toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma…

… gibi hakların yanında müdafiden yararlanma hakkını da içine alır.

Savunma, Anayasamızın 36. maddesiyle anayasal güvence altına alınan meşru bir yol, müdafi de savunmanın meşru bir aracıdır. Dolayısıyla söz konusu hüküm, müdafi aracılığı ile savunulmayı da anayasal güvence altına almaktadır.

Savunma hakkı, uluslararası belgelerde de değerine uygun yerini almıştır. Bunlardan, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 121/I., Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Milletlerarası Antlaşmanın 14/3-b-d, Avrupa İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesinin 6/3-b-c maddeleri sanığın müdafiden yararlanması konusunda açık düzenlemeler getirmiştir.

5271 sayılı Usûl yasamız savunma hakkı konusunda oldukça hassas davranmış bunun bir sonucu olarak ta isteğe bağlı müdafiliğin yanında bazı hallerde zorunlu müdafiliği benimsemiştir.

Öte yandan, müdafiin şüpheli veya sanık ile vekâletname aranmaksızın her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebileceği de yasanın 154. maddesinde teminat altına alınmış, yine 151/3. maddesinde de; "Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz." hükmü getirilmiştir.

Kuşkusuz savunma hakkına bu kadar değer veren bir Usûl Yasasında teşhis işleminin düzenlenmemiş olması büyük bir eksikliktir. Nitekim, yasakoyucu bu eksikliğin farkına vararak 2559 sayılı Yasanın Ek-6. maddesini değiştirerek teşhis ile ilgili ayrıntılı bir disiplin getirmiş ve kısmen de olsa bu konudaki ihtiyaca çözüm üretmiştir. Usûl yasalarındaki boşlukların, temel hak ve özgürlükleri kısıtlamayacak ve Yasanın ruhuna uygun olacak şekilde kıyas ve yorum yoluyla doldurulabileceği gözetilerek teşhis konusundaki bu boşluk ta CYY"nın ruhuna uygun olarak doldurulmalıdır. Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifadenin, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağı şeklinde bir düzenlemeye yer veren bir Usûl Yasasının çoğu zaman mahkûmiyetin tek kanıtı olan teşhis işleminde müdafiin hazır bulunmasını arzu etmediğini ileri sürmek zorlaşmaktadır. Özellikle mağdur veya tanıkların soruşturma aşamasında yaptıkları teşhisten kovuşturma aşamasında çeşitli nedenlerle döndüğü ve bu dönüşün sanığın baskısına dayalı görülerek itibar edilemez sayıldığı düşünüldüğünde önemi ve kanıt değeri bir kat daha artan teşhis işleminde müdafiin hazır bulundurulmaması büyük bir eksiklik olacaktır.

Öğretide de Kunter, Yenisey ve Nuhoğlu başta olmak üzere baskın görüşe göre, teşhis sırasında müdafiin hazır bulunması zorunludur.

Kaldı k; teşhiste müdafiin hukuki yardımından yararlanmanın soruşturmayı zora sokacak ya da soruşturma mercilerinin çalışmasını zafiyete uğratacak hiç bir etkinliği bulunmamaktadır.

Bu nedenle, adil yargılanma hakkının bir gereği olarak ve soruşturma evresinin her türlü kuşkudan arındırılmasını sağlamak düşüncesiyle müdafiin teşhiste hazır bulunmasının zorunlu olduğuna yönelik içtihat oluşturmak ve hatta daha genel bir tanımlama ile şüphelinin aktif yada pasif olarak yer aldığı her soruşturma işleminde müdafiin hukuki yardımından yararlanma hakkı olduğu düşüncesiyle, erişkinse kendisine bu hakkını hatırlatarak iradesine göre davranmak, müdafiden yararlanma zorunluluğu varsa bu hakkı kendisine sağlayarak usuli işlemi müdafinin varlığıyla sürdürmek gerekmektedir. Bu görüşle ve Türk Ceza Yargısını çağdaşlığın önüne taşıyabilmek kaygısı ve heyacanıyla Yargıtay C.Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesindeyim" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Kurul Üyesi de, benzer düşüncelerle "müdafiin teşhis işleminde hazır bulunmasının zorunlu olduğu" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.04.2008 günü oyçokluğuyla karar verildi.