Devletin hakimiyeti altında bulunan toprakların bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya matuf fiil işleme suçundan sanık M.Ali"nin 765 sayılı TCY"nin 125, 59/1 ve 4959 sayılı Yasa"nın 4/b maddesi uyarınca neticeten 9 yıl ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, TCY"nin 31. maddesi uyarınca müeb-beten kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, TCY"nin 33. maddesi uyarınca sanığın hapis hali sona erinceye kadar yasal kısıtlılık altında bulundurulmasına ilişkin (Diyarbakır Altıncı Ağır Ceza Mahkemesi)"nce oyçokluğuyla verilen 18.11.2004 gün ve 782-218 sayılı hükmün sanık ve yerel C.Savcısının temyizi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığı tarafından 5320 sayılı Yasa"nın 8/2. maddesi uyarınca mahalline iade edilmiştir.

Yerel mahkeme ise yaptığı yargılama sonunda 30.03.2006 gün ve 118-49 sayı ile;

"...uzun süre yasadışı terör örgütünün içinde kalan ve güvenlik güçleri ile silahlı çatışmaya giren sanığın yargılama aşamasında bir kısım beyanından dönmüş olması karşısında sanığın samimi olmadığı, yine sanığın uzun süre kaldığı döneme karşılık örgüte ait silah ve mühimmatları hakkında örgütü çökertecek, dağılmasına veya meydana çıkarılmasına neden olacak şekilde güvenlik güçlerine yardımcı olmadığı, bu yönde İçişleri Bakanlığı"nca tanzim olunan olumsuz görüş raporu da gözönüne alınarak 4959 sayılı Yasa"da aranan şartları yerine getirmediği../" gerekçesiyle 765 sayılı TCY"nin 125, 59, 31, 33. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına, koşulları oluşmadığından sanık hakkında 4959 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına oyçokluğuyla karar vermiştir.

Re"sen temyize tabi olan hüküm sanık müdafii tarafından da temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesi"nce 04.12.2007 gün ve 2401-9017 sayı ile;

wi- 5320 sayılı Yasa"nın 8/2. maddesinin sBu Kanunun yürürlük tarihinden önce ilk derece mahkemelerince karar verilmiş olup, temyiz edilmekle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığıma gönderilmiş bulunan dava dosyalarından, lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği açıkça anlaşılanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığ/nca doğrudan ilgili mahkemesine iade edilebilir." hükmü gözetilmeden Yargıtay C.Başsavcılığı"nın lehe yasa değerlendirmesi yapılmak üzere dosyanın mahalline iadesinden sonra aleyhe uygulama ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

2-18.11.2004 gün, 2002/782 Esas, 2002/218 sayılı kararla ilgili olarak da;

Sanığın, hakim huzurunda daha önceki bir kısım beyanlarını reddettiği ve yasanın aradığı anlamda bilgi de vermediği, bu nedenle de yasada aranan koşulların oluşmadığı gözetilmeden, hakkında 4959 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması..." isabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 17.01.2008 gün ve 146914 sayı ile; 18.11.2004 tarihli ilk hükmün hukuki değerini yitirdiği ve Yargıtay C.Başsavcılığı"nın 5320 sayılı Yasa"nın 8/2. maddesi uyarınca dosyayı iadesi sonrasında aleyhe hüküm kurulabileceği görüşüyle Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesi"nin bozma kararının kaldırılmasını ve yerel mahkeme hükmünün onanmasını itiraz yasa yoluyla talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı"na gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Devletin hakimiyeti altında bulunan toprakların bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya matuf fiil işleme suçundan sanık M.Ali"nin 765 sayılı TCY"nin 125, 59/1 ve 4959 sayılı Yasa"nın 4/b maddesi uyarınca neticeten 9 yıl ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Diyarbakır Altıncı Ağır Ceza Mah-kemesi"nce verilen 18.11.2004 gün ve 782-218 sayılı hükmün sanık ve sanık aleyhine olarak yerel C.Savcısının temyizi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığı tarafından 5320 sayılı Yasa"nın 8/2. maddesi uyarınca iade edilmiş, yerel mahkeme ise bu kez sanık hakkında 4959 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması koşullarının bulunmadığı gerekçesiyle sanığın 765 sayılı TCY"nin 125 ve 59. maddeleri gereğince müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir.

Re"sen temyize tabi olan hüküm sanık müdafii tarafından da temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Özel Daire"ce, Yargıtay C.Başsavcılığı"nın 5320 sayılı Yasa"nın 8/2. maddesi uyarınca lehe yasa değerlendirmesi yapılmak üzere dosyanın iadesinden sonra aleyhe uygulama yapılması ve 18.11.2004 gün 782-218 sayılı ilk karara ilişkin olarak da, sanığın hakim huzurunda daha

önceki bir kısım beyanlarını reddetmesi ve yasanın aradığı anlamda bilgi de vermemesi nedeniyle koşulları oluşmadığından hakkında 4959 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması isabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmuştur.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise, yerel mahkemenin 18.11.2004 tarihli ilk hükmünün sanık ve C.Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyanın 5320 sayılı Kanun"un 8/2. maddesi uyarınca mahalline iade edilmesiyle hukuki değerini yitirdiğinden Özel Daire"nin (2) no"lu ve ilk hükme yönelik aleyhe temyiz olması nedeniyle iadeden sonra sanık aleyhine karar verilebileceğinden (1) no"lu bozma kararının kaldırılmasını ve yerel mahkeme hükmünün onanmasını itiraz yasa yoluyla talep etmiştir.

Görüldüğü üzere;

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu"nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1)

Yargıtay C.Başsavcılığı tarafından 5320 sayılı Yasa"nın 8/2. maddesi uyarınca yerel mahkemeye iade edilen ilk hükmün yerel mahkemece yeni hüküm kurulduğu ahvalde ortadan kalkıp kalkmadığı,

2)

Bu iadeden önce aleyhe temyiz bulunduğu gözetildiğinde iadeden sonra lehe yasa değerlendirmesinin dışında sanık aleyhine hüküm kurulup kurulamayacağı,

3)

Buna bağlı olarak, Ceza Genel Kurulu"nun itiraz sebepleriyle sınırlı kalmayarak konuya ilişkin her tür nedeni inceleme ve karara bağlama yetkisi bulunması nedeniyle sanık hakkında 4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasası hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığını değerlendirmek noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlıklar sırasıyla ele alındığında;

1) Uyuşmazlıkların çözümü açısından öncelikle 5320 sayılı Yasa"nın 8. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemenin niteliği ve sonuçlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulu"nun 27.06.2006 gün ve 172-168, 171-167, 173-169; 29.01.2008 gün ve 6-5 sayılı kararlarında da ayrıntılı olarak açıklandığı gibi; Kural olarak aksine bir yasal düzenleme bulunmadıkça ve verilen hüküm yasa yolu denetiminde bozulmadıkça, hükmü veren mahkemece dosyanın yeniden ele alınması, yargılama yapılması, yasal olanak olmadığı halde kendi kararını kaldırması, sonradan benzer ya da değişik bir karar vermesi Usul Yasası"na aykırı, hukuki dayanaktan yoksun ve hukuken geçersizdir.

5320 sayılı Yasa"nın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte olan 1412 sayılı Yasa"nın 326. maddesinde, hükmü bozulan mahkemece, yeniden yapılacak yargılama ve verilecek hükümler belirtilmiş, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası"nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasa"nın 8/2. maddesinde ise; *Bu Kanunun yürürlük tarihinden önce ilk derece mahkemelerince karar verilmiş olup, temyiz edilmekle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş bulunan dava dosyalarından, lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği açıkça anlaşılanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca doğrudan ilgili mahkemesine iade edilebilir. Bu halde, mahkemesince duruşma yapılarak karar verilir." hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenleme uyarınca gönderilen dosyalarda, iade kararının mahkemesince benimsenmesi halinde yeniden duruşma açılarak hüküm verme ödevi doğacaktır.

Kuşkusuz, Yargıtay Dairesi"nin yetkisini Yargıtay C.Başsavcılığına tanıması itibariyle başlamış olan temyiz sürecini sonlandırması ve yeni bir süreç başlatması nedeniyle bu işlem, Usul Yasamızdaki sisteme aykırı ise de, pozitif bir hukuk normu olarak yasalardaki yerini almış bulunmakla uygulamada reddi mümkün olamayan bir usul gerçeği olmuştur.

Her ne kadar bilahare Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmiş ise de, Anayasa Mahkemesi kararlarının geçmişe etkili olmaması nedeniyle geçerli hüküm sıfatıyla uygulandığı evrede buna göre yürütülen işlemlerin hukuki sonuç doğuracağı mutlaktır.

Mahkemece iade kararı benimsenerek duruşma açılması halinde, artık önceki hüküm varlığını yitirmiş olacak ve yeniden hüküm verme zorunluluğu doğacaktır. Verilen yeni hükmün önceki ile aynı olması veya değişik olması da, "yeni hüküm" olduğu gerçeğini ortadan kaldırmayacaktır.

2) İlk hükme yönelik aleyhe temyiz bulunması halinde Yargıtay CBaşsavcılığı"nın 5320 sayılı Yasa"nın 8/2. maddesi kapsamında dosyayı yerel mahkemesine iade ederek yeni bir değerlendirme yapılmasını istemesi Yargıtay Dairesi"nin temyiz davasının esasını incelemeden verdiği usule ilişkin bozma kararı mertebesinde olup, o tür bozmaların neticelerini hasıl edeceğinden kazanılmış haktan söz edebilme olanağı bulunmamakla yerel mahkemece verilecek yeni hüküm sanık aleyhine de olabilecektir.

Bu itibarla, yerel mahkemenin 18.11.2004 tarihli ilk hükmü Yargıtay C.Başsavcılığı"nın iadesiyle ortadan kalktığından Özel Daire"nin buna ilişkin olan (2) no"lu ve ilk hükmü yerel C.Savcısının aleyhe temyiz etmiş olmasından dolayı Yargıtay C.Başsavcılığı"nın iadesi sonrasında sanık aleyhine hüküm kurulabileceğinden Özel Daire"nin (1) no"lu bozma nedeni isabetli değildir.

Yargıtay C.Başsavcılığı"nın iadesi sonrasında sanık aleyhine hüküm kurulabileceğine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Kurul Üyesi, "5320 sayılı Yasa"nın 8/2. maddesi uyarınca Yargıtay C.Başsavcılığı iadesi üzerine yerel mahkemenin sadece lehe yasa değerlendirmesi yapılabileceği ve sanık aleyhine hüküm kuramayacağı" düşüncesiyle Özel Daire"nin (1) no"lu bozma kararının kaldırılması hususunda karşı oy kullanmıştır.

3) Sanık hakkında 4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasası"nın uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı konusuna gelinecek olunursa;

Terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılabilmesi, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılabilmeleri bakımından 05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Yasa kabul edilerek yürürlüğe konulmuştur. Bu yasanın iki yıllık yürürlük süresinin bitmesi üzerine aynı amaçlara yönelik olarak 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Yasa çıkarılmış, Yasa"nın 1. maddesi süreli, diğer maddeleri ise süresiz olarak yürürlüğe girmiştir. Anılan 1. maddenin sona eren yürürlük süresi zaman içinde 3618, 3853, 4085, 4450 ve 4537 sayılı Yasalarla uzatılmış ve beklenen amaca ulaşılamaması nedeniyle bu kez 4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasası 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe konulmuştur.

4959 sayılı Yasa"nın olayımızı ilgilendiren 4/b maddesinin uygulanma koşulları şöyledir; a- Terör örgütü tarafından işlenen suçlara iştirak etmiş olup da silahlı mukavemet göstermeksizin kendiliklerinden veya vasıtalı teslim olmak veyahut kendiliğinden örgütten çekilmiş bulunmak,

b- Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde yetkili makam veya mahkemeye başvurularak bu Yasa hükümlerinden yararlanmak istenildiğini beyan etmek,

c- Örgüt mensubunun, örgüte katılışı, örgütteki faaliyetleri, tanıdığı diğer örgüt mensupları ve bunların eylemleri hakkında örgüt içindeki konum ve faaliyetlerle uyumlu bilgi vermek,

d- Verilen bilgilerin doğru olması,

e- Yasanın 3. maddesinde sayılan yasadan yararlanamayacak kişilerden olmamak gerekir. Buna göre, tamamı üzerinde etkili olabilecek şekilde terör örgütünü sevk ve idare edenler, hükmü kesinleşmeden önce hakim huzurunda önceki beyanlarını reddeden veya bu yasa hükümlerinden yararlanmak istemediğini beyan eden failler ve 3216, 3419, 3618, 3853, 4085, 4450 ve 4537 sayılı Yasa hükümleri uygulanmış bulunanlardan anılan yasaların kapsamına giren suçları yeniden işleyenler 4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasası"ndan yararlanamayacak kişiler olarak sayılmıştır.

İncelenen olayda;

1993 yılında PKK terör örgütüne katılan sanığın 1997 yılında örgütten kaçarak Kuzey Irakta peşmergelere katıldığı, burada KDP güçlerine paralı askerlik yaptığı, 11.08.2002 tarihinde sınırı illegal yollardan geçerek güvenlik güçlerine teslim olduğu, soruşturma aşamasında Jandarma"ya verdiği 12.08.2002 tarihli 15 sayfalık ifadesinde örgütün amaç ve stratejisi ile örgüte katılışı, bildiği diğer örgüt mensuplarının isimleri, katıldığı eylemler ve bu kapsamda güvenlik güçleriyle girdiği silahlı çatışmalar konusunda ayrıntılı beyanlarda bulunduğu, CSavcılığı"nda ve Sulh Ceza Mahkemesi"ndeki sorguda bu ifadeyi doğruladığı, 01.05.2003 tarihli mahkemedeki ifadesinde ise önceki beyanlarından kısmen dönerek örgütte bulunduğu süre içinde güvenlik güçleri ile hiçbir silahlı çatışmaya girmediğini, bizzat silah kullanmadığını ve kendisinin örgütte lojistikçi olarak görev yaptığını beyan ederek pişmanlık yasasından yararlanmak istediğini ilettiği, 4959 sayılı Yasa"nın yürürlüğe girmesinden sonra da 18.09.2003 tarihli oturumda daha önceki aşamalarda bizzat katıldığını beyan ettiği 1997 yılında Siyahkaya Mevkiindeki 4 askerin şehit olduğu silahlı çatışmada bulunmadığını ve o tarihte örgütten kaçmış olduğunu söyleyerek Topluma Kazandırma Yasası"ndan yararlanmayı talep ettiği anlaşılmaktadır.

Sanığın 4450 sayılı Yasa ile değişik 3419 sayılı Yasa"dan yararlanmak için başvuruda bulunması üzerine mahkemece sorulan hususlara cevaben İçişleri Bakanlığı"nca gönderilen 26.12.2002 gün ve 257733 sayılı yazıda, örgüte katılım süreci ve örgüt içinde iken katıldığı eylemler sayıldıktan sonra; "...mensubu olduğu örgütün dağılmasına neden olabilecek yeterli bilgi ve belge vermediği, örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olacak mahiyette çaba göstermediği..." belirtilmektedir.

Sanığın 4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasası"nın yürürlüğe girmesinden sonra bu yasadan yararlanmayı talebi üzerine İçişleri Bakanlığı"nca mahkemeye gönderilen 15.04.2004 gün ve 77840 sayılı diğer bir yazıda da; "şahsın 11.08.2002 tarihinde Sımak İlinde güvenlik güçlerine teslim olduğu, örgütte bulunduğu süre içinde militan olarak görev üstlendiği, terör örgütü içindeki konum ve faaliyetleriyle uyumlu şekilde terör örgütünün yapısı, faaliyetleri ve işlenen suçlar hakkında vermiş olduğu bilgilerin mevcut bilgilerle örtüştüğü anlaşılmıştır..." denilmektedir.

Dosyadaki tüm kanıtlar birlikte değerlendirildiğinde;

Terör örgütü PKK tarafından işlenen suçlara iştirak etmiş olan sanığın kendiliğinden teslim olduğu, 4959 sayılı Yasa"nın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde mahkemeye başvurup bu Yasa hükümlerinden yararlanmak istediğini beyan ettiği, örgüte katılışı, örgütteki faaliyetleri, tanıdığı diğer örgüt mensupları ve bunların eylemleri hakkında örgüt içindeki konum ve faaliyetlerle uyumlu doğru bilgiler verdiği anlaşılmakta ise de, yargılama aşamasında mahkeme huzurunda verdiği ifadede, Jandarma"da, C.Savcılığı ve sorguda verdiği beyanlardan kısmen ancak esaslı noktalarda dönmüş olması bu cümleden olarak; önceki beyanlarında silahlı çatışmalara girdiğini bildirirken mahkemedeki savunmasında silahlı çatışmaya girmediğini sadece lojistik birimde çalışarak erzak getirdiğini söylemesi ve bu ifade değişikliğiyle Yasa"nın 3/b maddesinde ifade edildiği üzere "hakim huzurunda önceki beyanlarını reddetmiş olması" nedeniyle 4959 sayılı Topluma Kazandırma Ya-sası"ndan yararlanması olanaklı değildir.

Bu itibarla, sanık M.Ali hakkında 4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasası"nın koşulları oluşmadığından uygulanmamasına hükmeden yerel mahkemenin kararı isabetli olup, onanmasına karar verilmelidir.

4959 sayılı Yasa"nın uygulanmaması gerektiğine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı;" Çeşitli adlarla çıkartılmakla birlikte kamuoyunda Pişmanlık Yasası olarak bilinen ve 3219 sayılı Yasa ile başlayıp 4959 sayılı Yasayla sonlanan düzenlemeler, yasakoyucu tarafından, terör örgütleri tarafından kandırılarak toplumdan uzaklaştırılıp suç işlemeye yöneltilen kişileri tekrar topluma kazandırmak amacı ile çıkartılmıştır. Bu tür yasaların toplum vicdanını rahatsız eder yönleri bulunmakla birlikte yararlı netice/er oluşturacağına ilişkin görüşün öne çıkması yasakoyucuyu bu tür düzenlemelere yönlendirmekte çoğu kez sonraki yasa/ar öncekinden daha ziyade kolaylıklar ve suçlu yararına daha ziyade ölçüler içerir hale gelmektedir. Nitekim 4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasası genel gerekçesinde; ..4450 sayılı Kan un"un kapsamının dar tutulması sonucunda beklenilen amaca yeterince ulaşılamamıştır. Bu süre içinde bir kısım örgüt mensupları Kanundan fayda/anmak amacı ile örgütle ilgi/i olarak güvenlik güçlerine ve mahkemelere önemli bilgiler vermişlerdir. Ancak, gerek yürürlükte bu yönde bir hükmün bulunmaması, gerekse yaralama ve öldürme eylemlerine karışan terör örgütü mensupları ile örgütte amirlik ve kumandayı haiz olanların kapsam dışında tutulmuş olması sebebiyle bu şahıslar söz konusu Kanundan faydalanamamışlardır. Hatta bu şahısların bir kısmı söz konusu Kanundan yararlanamayacaklarını anlayınca vermiş oldukları bilgileri daha sonradan reddetmişlerdir.

Yaka/andıktan sonra bilgi verme eğilimindeki birçok örgüt mensubu da nedamet eğiliminde olmasına rağmen herhangi bir ceza indiriminden yarar/anma ihtimali bulunmadığından nedametini açıkça dile getirmemekte ve bilgi vermekten kaçınmaktadır. Oysa önemli konumdaki bir örgüt mensubunun, örgütle ilgi/i olarak verdiği bilgilerle faili meçhul kalmış suçlar aydınlatılabilmekte ve örgüt mensuplarının yakalanabilmeleri sağlanabilmektedir../ ifadelerine yer verilmiştir.

Gerekçede açıklandığı üzere; bu tür yasaların istenen sonuca ulaşa bilmesi için çıkarılış amaçlarına uygun olarak yorumlanması ve uygulanması zorunludur. Nitekim anılan Yasanın konumuzla ilgili olan 4/b maddesinin gerekçesinde; "verilmesi gereken bilgilerin tamamının doğru olmasının şart olmayıp çoğunlukla doğru olmasının yeterli olduğu" belirtilmek suretiyle asıl amacın teröristin rızasıyla teslim olması olduğunu, verdiği bilginin bütünüyle doğru olmasının gerekmediğini, çoğunlukla doğru beyanın varlığı halinde beyandaki yanlış azınlığın yasadan yararlanmaya engel teşkil etmeyeceğini açık bir irade olarak ortaya koymaktadır.

Bu açık irade yorumlandığında, teslim olan ve bilgi vererek terör örgütündeki konumunu ve eylemlerde yer alış biçimini açıklayan teröristin aşamalarda farklılık gösteren ancak önceki ikrarını bütünüyle redde dönüşmeyen beyanlarını da yasadan yararlanmaya engel saymamak doğru ve İsabetli bir yorum olmalıdır.

Somut olayda kendi iradesiyle Türk makamlarına (teslim olan ve terör örgütü PKK kadrolarında iken katıldığı eylemleri açıklayan sanığın, İçişleri Bakanlığının cevabi yazısına göre beyanlarının yanlışlığı da saptanmadığı ve 4959 sayılı Yasa"nın 3/b maddesindeki hükmünden yararlanmaya hak kazandığı açıktır. Böylece verilen bilginin nbir kısmından dönmenin" de yasadan yararlanma hakkını yok etmemesi gerektiği yorumunu öne çıkarmaktadır.

Somut olayda, 1993 yılında PKK terör örgütüne katılan ve 1997 yılında örgütten kaçıp KDP güçlerine dahil olan sanık, Kuzey Irak"taki Türk birimleri ile kurduğu irtibat sonucu kendi isteğiyle ve yanındaki eşi ile birlikte sınırı geçerek güvenlik güçlerine teslim olmuştur. Jandarma tarafından alınan onbeş sayfalık ifadesinde, örgütle ve örgüt mensuplarıyla ilgili ayrıntılı beyanda bulunarak, katıldığı eylemleri ve güvenlik güçleri ile üç kez silahlı çatışmaya girdiğini belirtmiş, C.Savcılığı ile Sulh Ceza Mahkemesindeki ifadesinde de bu beyanlarını aynen tekrar etmiştir. Mahkeme aşamasında 01.05.2003 tarihli ifadesinde ise önceki beyanlarının doğru olduğunu söyledikten sonra çatışmalara bizzat katılmadığını ancak çatışmaya katılanlara lojistik destek sağladığını ifade etmiştir. Yine mahkemedeki 18.09.2003 tarihli savunmasında, aşama/ardaki beyanlarının hepsini kabul ettiğini, sadece 1997 yılındaki Siyahkaya Mevkiindeki çatışmada bulunmadığını, o tarihte Dohukta peşmerge olduğunu, çatışmayı bilgi amaçlı olarak verdiğini ancak katılmış gibi yazıldığını, silahlı çatışmaya girmediğini, lojistikçi olduğunu söylemiştir. Sanığın bu savunması kendisine atılı suçu 765 sayılı TCY"nin 125. maddesi kapsamından çıkarmamaktadır. Zira güvenlik güçleriyle terör örgütü elemanları arasındaki silahlı çatışmaya ister silah kullanmak isterse lojistik destek sağlamak suretiyle katılmak"vahim eylem"niteliğinde olup"matuf fiil" kapsamındadır. Bu nedenle sanığın mahkeme huzurunda, daha önceki beyanlarının doğru olduğunu belirttikten sonra silahlı çatışmaya silah kullanmak suretiyle değil de lojistikçi olarak katıldığını söylemesi 4959 sayılı Yasa"nın 3/b maddesi anlamında "daha önceki beyanlarını reddetmek" değildir. İçişleri Bakanlığı"nın yazısında, terör örgütü içindeki konum ve faaliyetleriyle uyumlu şekilde terör örgütünün yapısı, faaliyetleri ve işlenen suçlar hakkında vermiş olduğu bilgilerin mevcut bilgilerle örtüştüğü belirtilen ve terör örgütünden koparak pişmanlığını sözleri ve davranışlarıyla her aşamada ifade eden sanık hakkında, bu yasanın uygulanmaması gerektiğine hükmetmek Topluma Kazandırma Yasası"nın kapsamını, yasakoyucunun iradesine aykırı biçimde oldukça daraltır ki yasa-koyucunun anılan yasal düzenlemeden beklediği yararın bu olmadığı açıktır. Bu nedenle, yerel mahkemenin 4959 sayılı Yasa"nın uygulanmamasına ilişkin kararının ve bu doğrultudaki uygulamalara cevaz veren Yüksek Daire kararlarının isabetli olmadığı düşüncesiyle sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle,

4959 sayılı Yasa"nın uygulanmaması gerektiğine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyeleri Turan Demirtaş, Mehmet Öztürk ve Ali Kınacı; w "Devletin Birliğini ve Ülke Bütünlüğünü Bozma" suçundan sanık M. Ali hakkında yapılan yargılama sonunda, 765 sayılı TCK"nın 125 ve 59. maddeleri gereğince müebbet hapis cezası verilmiştir.

Tartışmaya konu olan durum, sanığın 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu"nun 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünden yararlanması gerekip gerekmediğine ilişkindir.

Sanığın, 1993 yılında yasa dışı PKK örgütüne katılarak değişik faaliyetlerde bulunduğu, 1997 yılında örgütten kaçarak Irak"ın kuzeyindeki KDP güçlerine sığındığı kendi beyanlarından anlaşılmış olup, sanık 2002 yılında Türkiye"ye geçerek kendiliğinden güvenlik görevlilerine teslim olmuştur.

Sanık 2002 yılında kolluktaki ifadesinde, örgüte ne zaman katıldığını, aldığı eğitimleri, örgüt içindeki konumunu ve katıldığı faaliyetleri; bildiği kadarıyla örgütün yapısını, faaliyetlerini, işlenen suçları ve diğer bazı failler hakkındaki bilgileri anlatmıştır. Bu bağlamda, yerini ve zamanını da belirterek, örgütün Türk güvenlik güçleriyle girdiği silahlı çatışmalara katıldığını söylemiştir. Cumhuriyet savcısı ve hakim tarafından alınan ifadelerinde, kolluk ifadesinin doğru olduğunu belirtmiştir.

İçişleri Bakanlığının 26.12.2002 tarih ve 257733 sayılı yazısında; sanığın örgütte bulunduğu süre içinde militan olarak görev üstlendiği, ancak güvenlik güçleri ile çatışmaya girdiği hususunun tespit edilemediği bildirilmiştir.

Sanık mahkemedeki sorgusunda ise; önceki ifadelerinin doğru olduğunu, çatışmalara katıldığını, ancak, çatışmalarda silah kullanmadığını, çatışmalarda lojistikçi olarak görev yaptığını söylemiştir.

Sanığın teslim olmasından sonra yürürlüğe giren 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu"nun 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ^

^Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce terör örgütü tarafından işlenen suçlara iştirak etmiş, ancak bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra silahlı mukavemet göstermeksizin kendiliklerinden veya vasıtalı olarak teslim olmuş veya kendiliklerinden örgütten çekildiği anlaşılmış olanlar hakkında, bu Kanundan yararlanmak istediğini beyan etmeleri ve terör örgütü içindeki konum ve faaliyetleriyle uyumlu şekilde terör örgütünün yapısı, faaliyetleri, işlenen suçlar ve diğer failler hakkında doğru bilgi verdiğinin tespit edilmesi halinde, işlemiş oldukları suçun vasıf ve mahiyetine göre, idam cezasından dönüştürülmüş müebbet ağır hapis cezası yerine on/ki yıl, müebbet ağır hapis yerine dokuz yıl ağır hapis cezası verilir ve diğer cezalar beşte bire indirilerek hükmolunur" denmiştir.

Aynı Kanunun 3. maddesinde ise "Bu Kanun hükümleri;... Bu Kanun kapsamında kalmak/a birlikte, hükmü kesinleşmeden önce hakim huzurunda daha önceki beyanlarını reddeden veya bu Kanun hükümlerinden yararlanmak istemediğini beyan eden fa/İler... hakkında uygulanmaz" hükmü yer almaktadır.

Sanık, önceki ifadelerinde, silahlı çatışmalarda ^

^bizzat silah kullandığını" söylemiş değildir. Mahkemedeki sorgusunda ^

^silah kullanmadığını" ifade ederek, katıldığı çatışma/ardaki konumunu ve fiillerini açıklamıştır. Bu nedenle, önceki beyanlarını reddettiği söylenemez. Soruşturma aşamasındaki ifadeleri ile duruşmadaki savunması arasında, olayın özünü değiştirecek bir farklılık bulunmamaktadır.

Örgütten kaçarak, kendiliğinden Türk güvenlik görevlilerine teslim olup, pişmanlığını belirterek, sözü edilen yasa hükmüne uygun biçimde bilgi vermiş olan sanık hakkında 4959 sayılı Kanun"un 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerekir.

Açıkladığımız nedenlerle, hükmün bozulması gerektiği kanısında olduğumuzdan, çoğunluğun onama düşüncesine katılmıyoruz." görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Kurul Üyesi de, benzer düşüncelerle "sanık hakkında 4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasası"nın uygulanma koşullarının oluştuğu ve bu nedenle yerel mahkemenin kararının bozulması gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1-

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-

Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesi"nin 04.12.2007 gün ve 2401-9017 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3-

Diyarbakır Altıncı Ağır Ceza Mahkemesi"nin 30.03.2006 gün ve 118-49 sayılı kararının ONANMASINA,

4-

Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığıma TEVDİİNE, 08.04.2008 günü yapılan müzakerede, Özel Daire"nin (2) no"lu bozma kararının kaldırılması hususunda oybirliği, (1) no"lu bozma kararının kaldırılması ve 4959 sayılı Yasa"nın uygulanmaması hususlarında ise oyçokluğuyla karar verildi.