Kasten öldürmeye teşebbüs suçundan sanık Tayyar"ın, 5237 sayılı TCY"nin 81, 35/2, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hakkında 53/1 ve 63. maddelerin uygulanmasına, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, suçta kullanılan ekmek bıçağının müsaderesine ve sanığın tutukluluk halinin devamına ilişkin (Edirne İkinci Ağır Ceza Mahkemesi)"nce verilen 26.04.2006 gün ve 375-127 sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay Birinci Ceza Dairesi"nce 31.12.2007 gün ve 1299-9914 sayı ile;

* Mükerrirlere özgü infaz rejiminin zaman bakımından uygulamasının, 5377 sayılı Yasa ile değişik 5237 sayılı TCK"nın 7/3. maddesi gereğince, maddenin yürürlüğe giriş tarihi olan 08.07.2005 tarihinden önce işlenen suçlara uygulanamayacağı cihetle; suç tarihine göre sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nın 58. maddesi uygulanamayacağından hüküm fıkrasında yer alan "sanığın mükerrlr olduğu anlaşılmakla bu hususun kararda belirtilmesine ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, ayrıca mükerrir olması nedeniyle cezanın infazından sonra denetimli serbestlik uygulanmasına" ibaresinin çıkartılmasına karar verilmek suretiyle düzeltilerek onanmasına,

Daire Üyeleri S.Z. İskender ve E. Karataş"ın

"5237 sayılı TCK"nın 58. maddesinde suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlar düzenlenmiştir. İnfazla ilgili bu maddenin, yürürlük tarihi olan 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlar bakımından uygulanma olanağı vardır.

Öte yandan, 765 sayılı TCK"nın yürürlükte bulunduğu tarihte işlenmiş suçlar bakımından, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun, 27.12.2005 tarih ve 162-173 sayılı kararında açıklandığı gibi, 5237 sayılı TCY"nin 7/2. ve 5252 sayılı Yasa"nın 5349 sayılı Yasa ile değişik 9/1. maddeleri uyarınca somut karşılaştırma yapılarak lehteki yasa belirlenerek tüm hükümleriyle birlikte uygulanması gerekmektedir.

5237 sayılı Yasa"nın 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasa"yla konulmuş 7/3. maddesinde: "Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır" kuralına yer verilmiştir. Yerleşik uygulamaya göre, bu düzenlemenin anlamı lehteki ceza yasasının belirlenmesi sırasında bu hükümlerin gözönünde bulundurulmadan infaz aşamasında ayrı bir paket olarak dikkate alınacağına ilişkindir.

5237 sayılı TCK"nın 58. maddesi 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Zaman bakımından uygulamayla ilgili 7. maddesine, 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377sayılı Yasayla değiştirilmezden Önceki içeriğiyle 58. maddenin askıda olduğunu söylemek bilimsel yorum teknikleriyle bağdaşmaz. Dolayısıyla, 5237 sayılı TCK 01.06.2005 tarihinde tümüyle yürürlüğe girmiş olup, bu tarihten sonra işlenen suçlar bakımından 58. maddesinin uygulanmasına hiçbir engel durum yoktur.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

27.06.2005 tarihinde adam öldürmeye kalkışmak suçunu işleyen, sabıkalı sanık Tayyar hakkında 5237 sayılı TCK"nın 58. maddesinin uygulanmasında bir yanlışlık bulunmadığından, bu uygulamanın hüküm fıkrasından CMK"nın 322. maddesi uyarınca çıkarılmasına ilişkin Sayın Çoğunluğun görüşüne katılmamaktayız, "yönündeki karşı oylarıyla karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığınca 07.03.2008 gün ve 188614 sayı ile;

"5237 sayılı Yasa"nın 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun işlenmesi yeterli olup, ilk suçun 01 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu 17.04.2007 gün ve 2007/10-71 Esas 2007/98 Karar sayılı ilamında; 5237 sayılı Yasa"nın 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun işlenmesi yeterli olup, ilk suçun 01 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmadığına işaret etmiştir.

Tekerrüre esas alınan Enez Sulh Ceza Mahkemesi"nin 22.05.2001 gün ve 2000/35 Esas ve 2001/98 Karar sayılı ilamı, 5237 sayılı TCK"nın 7/2, 5252 sayılı Kan un"un 9/3 madde fıkraları uyarınca zaman bakımından uygulanacak lehe kanunun tespiti yönünden incelendiğinde 765 sayılı TCK hükümleri uygulanarak verilen kesinleşmiş kararın hükümlü lehine olduğu da gözetilerek; yeni suçun 5237 sayılı TCK"nın 58/2-b madde fıkrası bendinde yer alan süre içinde işlendiği, dolayısıyla hükmün onanması gerekmektedir," gerekçesiyle itiraz yasa yoluna başvurularak Yargıtay Birinci Ceza Dairesi"nin 31.12.2007 gün ve 1299/9914 sayılı düzeltilerek onama kararının kaldırılarak, Edirne İkinci Ağır Ceza Mahkemesi"nin 26.04.2006 gün ve 375/127 sayılı hükmünün onanmasına karar verilmesi İsteminde bulunulmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı"na gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Ceza Genel Kurulu"nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, Enes Sulh Ceza Mahkemesi"nin 22.05.2001 gün ve 35-98 sayılı ilamıyla, 765 sayılı TCY"nin 491/3, 522, 523 ve 81/1. maddeleri uyarınca 2 ay 21 gün hapis cezasına mahkum edilen, 13.09.2001 tarihinde mahkumiyeti kesinleşip, 02.07.2002 tarihinde cezası bihakkın infaz edilen sanığın, 27.06.2005 tarihinde işlediği kasten adam öldürme suçu yönünden 5237 sayılı TCY"nin 58. maddesi uyarınca mükerrir sayılıp sayılamayacağının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

5237 sayılı TCY"nin 58. maddesi uyarınca;

Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkumiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkumiyet halinde ise, cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle ve yine fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış kişiler hakkında tekerrür hükümleri uygulanmayacak, mükerrir sanık hakkında, sonraki suç nedeniyle yasa maddesinde seçimlik ceza olarak hapis veya adli para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunacak, hükmolunan ceza mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilecek, ayrıca hükümlü hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanacaktır. Bu şekilde 5237 sayılı TCY"nin 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan tekerrürün koşulları ve sonuçlarını belirttikten sonra, 5237 sayılı TCY"nin 7/3. maddesinde 29.06.2006 gün ve 5377 sayılı Yasa"nın 2. maddesi ile yapılan değişikliğin tekerrürün uygulanma koşullarına herhangi bir etkisinin bulunup bulunmadığı yönünde yapılan değerlendirmede ise;

5237 sayılı TCY"nin 7. maddesinin 3. fıkrası ilk halinde, "Güvenlik tedbirleri hakkında, infaz rejimi yönünden hüküm zamanında yürürlükte bulunan kanun uygulanır." şeklinde iken 08.07.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasa"nın 2. maddesi ile; "Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler derhal uygulanır, "şeklinde değiştirilmiş, bu değişiklikle ceza infaz rejimi olarak kabul edilen hapis cezasının ertelenmesi ile koşullu salıverilme ve mükerrirlere özgü infaz rejimi bakımından 5237 sayılı TCY"nin 7. maddesinin 1. ve 2. fıkralarındaki zaman bakımından uygulama, diğer infaz rejimine ilişkin kuralların ise derhal uygulanması sağlanmış, bu şekilde ileride infaz rejiminde yapılacak değişikliklerin uygulanmasını engelleyen ve sadece güvenlik tedbirlerinin infaz rejimi ile sınırlı düzenlemeye/cezaların infaz rejimi de eklenmek ve derhal uygulama ilkesi benimsenmek suretiyle genişletilmiş, anılan üç müessese yönünden ise zaman bakımından uygulama kurallarının geçerliliği kabul edilmiştir.

Ancak burada dikkate alınması gereken husus, bu kuralın ceza veya güvenlik tedbirinin kendisi ile ilgili olmayıp, infaz rejimi ile sınırlı olduğudur; zira gerek cezalar, gerekse güvenlik tedbirleri yönünde 7. maddenin 1 ve 2. fıkralarında yer alan kurallar geçerli olup, 3. fıkra sadece infaz rejimi ile sınırlıdır. Yine anılan fıkrada, "hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrür" yeni ceza sisteminde, bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlendiğinden, doğabilecek adaletsizlikleri gidermek açısından, bu üç kurum yönünden derhal uygulama ilkesine istisna getirilmiş, maddenin ilk 2 fıkrasındaki temel kuralların bunlar yönünden geçerliliği benimsenmiş, dolayısıyla lehte olanın uygulanabilmesi olanaklı sayılmıştır.

Görüldüğü gibi 5237 sayılı Yasa"nın 7/3. fıkrasında yapılan değişiklik tekerrürün koşullarını değiştirmeye yönelik olmayıp, infaz rejimi olarak düzenlenmiş bulunan tekerrürün de lehe yasa değerlendirilmesinde dikkate alınmasından ibarettir. Bu itibarla, 1 Hazlran-8 Temmuz arasında işlenen suçlar yönünden, tekerrür açısından bir boşluğun bulunduğu veya bu tarihler arasındaki mahkumiyetlerde diğer koşullar bulunsa dahi 58. maddenin uygulanamayacağını kabul etmek anılan norm ve konuluş amacıyla bağdaşmamaktadır.

5237 sayılı Yasa"nın 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun 1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenmesi yeterli olup, ilk suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

İnceleme konusu somut olayda, önceden işlediği hırsızlık suçuyla ilgili kesinleşmiş mahkumiyetinin bihakkın infaz edildiği 02.07.2002 tarihinden itibaren 3 yıl geçmeden, 27.06.2005 tarihinde yeniden suç işleyen ve suçu sabit görülerek mahkumiyetine hükmedilen sanık yönünden 5237 sayılı TCY"nin 58. maddesindeki mükerrirlik koşulları oluşmuş bulunduğundan, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan 3 Kurul Üyesi, "5377sayılı Yasa ile 5237 sayılı Yasa"nın 7/3. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca, değişikliğin yürürlüğe girdiği 08.07.2005 tarihinden önce işlenen suçlar açısından mü-kerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanamayacağı" görüşüyle itirazın reddi yönünde oy kullanmışlardır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay Birinci Geza Dairesi"nin 31.12.2007 gün ve 1299-9914 sayılı düzelterek onama kararının düzeltme bölümündeki isabetsizlik nedeniyle KALDIRILMASINA,

3- Yerel mahkemenin usul ve yasaya uygun bulunan 26.04.2006 gün ve 375-127 sayılı hükmünün ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı"na tevdiine, 08.04.2008 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.