20.11.2003 tarihinde sanık F.... A......’ın bakkal dükkanında tartıştığı K.... Y........’ı tabanca ile ayaklarından vurduğundan bahisle 765 sayılı TCY nın 456/2 ve 457/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davası sonunda; Siverek Asliye Ceza Mahkemesince 27.09.2005 gün ve 603-656 sayı ile; “

“..

(Sanık F.... A......’ın atılı suçu işlediği kabul edildikten sonra) 765 sayılı TCY nın 456/2. maddesi hükmüyle faile “

“iki seneden beş seneye kadar hapis cezası”

” verilebileceği hükme bağlanmıştır. Adli Tıp Kurumu raporuyla yaralanması sırasında müştekinin hayat fonksiyonlarını ağır derecede etkileyecek şekilde kemik kırılmasına maruz kaldığı sabit olmuştur. Sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY.ndaki karşılığı 87/3. maddesi olup bu madde uyarınca kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına neden olması halinde kırığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre “

“bir yıldan altı yıla kadar hapis cezasına”

” hükmolunabileceği belirtilmiştir. 765 sayılı TCK nun 456/2. maddesinin ceza miktarı itibarıyla sanık lehine olduğu açıktır. Yine 5237 sayılı TCK nun 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenleri ile 765 sayılı TCK nun 59. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerindeki indirim oranı 1/6 olup herhangi bir lehe değişiklik sözkonusu değildir. 765 sayılı TCK nun hükümleri sanık lehine olduğundan sanık F.... lehine 765 sayılı TCK hükümleri tatbik olunur.”

” şeklindeki karşılaştırmanın ardından, “

“…Sanık F.... A......’ın 765 sayılı TCK 29. maddesi gözetilerek, 765 sayılı TCK 456/2.(2 yıl), 457/1 (1/3) ve 59. maddeleri uyarınca 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığa verilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla 647 sayılı Kanunun 4 ve 6. maddeleri uyarınca paraya çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına…

………..teminatın infaza başlandığında iadesine, müsadereye, yargılama giderine…

…” hükmedilmiştir.

Hüküm sanık F.... A...... müdafii tarafından temyiz edildiğinde, Yargıtay 3. Ceza Dairesince 26.09.2007 gün ve 9613-6545 sayı ile; onanmış olup, onama kararına karşı da Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 10.03.2008 gün ve 32542 sayı ile;

“…. Mahkemece sanık yönünden, işlediği sabit olan suç itibarıyla 765 sayılı Yasanın lehe olduğu kabul edilmiş; ancak, lehe yasanın tespiti sırasında yapılan karşılaştırma 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesinde öngörüldüğü üzere “

“olaya uygulanmak ve ortaya çıkan sonuçları birbiriyle karşılaştırmak”

” biçiminde ve denetlenebilir ölçüyle hükümde gösterilmemiştir. Mahkeme; her iki yasa yönünden birbirleriyle kıyaslanan yasa maddelerini soyut olarak saymış olmasını lehte yasa mukayesesi için yeterli görmüştür. Uygulama bu yönüyle 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesine aykırıdır.

Diğer taraftan; hükümden sonra 5237 sayılı TCK 87/3 madde-fıkrası, 19 Aralık 2006 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 5560 sayılı Kanunla, yukarıdaki maddeyle belirlenen cezanın yarısına kadar artırılması şeklinde değiştirilmiştir.

Maddenin değişik haliyle, bütün olarak 5237 sayılı TCK somut olaya uygulanması halinde sanık aleyhine en fazla ½ oranında artırım yapılsa dahi 86/13-e,87/3,62 maddeleri uyarınca asgari hadden 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası tayin edilebilecektir. Ceza süresi yönünden 5237 sayılı TCK uygulaması sanık lehine sonuç yaratmaktadır.

……..Bu açıklamalara göre; uygulama 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesine aykırı olduğundan ve hükümden sonra 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 4. maddesiyle değişik 5237 sayılı TCK nun 87/3. madde-fıkrası nazara alınarak sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğundan hükmün bozulması gerekirken, onanması yerinde değildir”

” şeklinde açıklama yapılarak itiraz yoluna başvurulmuştur.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup, düşünüldü;

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Genel Kurul’daki inceleme sanık F.... A...... hakkında kasten yaralama suçundan verilen hükme hasren yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında ortaya çıkan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5237 sayılı TCY nın 87/3. madde ve fıkrasında 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 4. maddesiyle getirilen değişikliğin, sanık lehine yeni bir durum oluşturup oluşturmadığı ile buna bağlı olarak hükmün yeniden değerlendirme yapılması için mahalline iade edilmesinin gerekip gerekmediğine ilişkindir.

Dosya incelendiğinde;

20.11.2003 tarihinde sanık F.... A......’ın akli dengesi yerinde olmayan kardeşi F....’ın almış olduğu ve ezildiği anlaşılan sigara paketini değiştirmek üzere gittiği bakkal dükkanında, sigara paketini geri almak istemeyen mağdur Kenan Yükkaldıran ile tartışması ve bu tartışma sonunda, Kenan Yükkaldıran’ı tabanca ile ayaklarından vurarak dosyadaki rapora göre “

“sol ayak tibiada meydana gelen parçalı fraktür kırığının şahsın hayati fonksiyonlarını ağır (5) derecede etkileyeceği fakat hayati tehlike geçirmesine neden olmayacağı”

” biçimde yaralaması tarzında gerçekleşen olayın sübut ve vasfının kabulüyle, olayda haksız tahrikin bulunmadığına ilişkin değerlendirme açısından Yerel Mahkeme, Özel Daire ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında her hangi bir ihtilaf bulunmadığı gibi kabul edilen oluşun dosya kapsamıyla da uyumlu olduğu belirlenmiştir.

İtiraza getirilen hususla ilgili olarak yapılan incelemede ise;

Sanık hakkında 765 sayılı Yasaya göre verilen hükümde; 765 sayılı TCY nın 456/2. maddesindeki ceza 2 yıldan 5 yıla kadar hapisken, mahkemece 2 yıl hapis cezasına hükmedilmiş, bu ceza suç silahla işlendiği için aynı Yasanın 457/1. maddesi gereğince 1/3 oranında artırılmış, daha sonra ise Yasanın 59. maddesi uyarınca 1/6 oranında takdiri indirim yapılmak suretiyle sonuçta 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezasına hükmedilmiş olduğu görülmektedir.

Eylemin 5237 sayılı Yasaya göre değerlendirilmesi durumunda ise iki ayrı olasılıkla karşılaşılmaktadır:

1) 19.12.2006 gün ve 5560 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önceki dönemde yapılması gereken uygulama;

Belirtilen dönemde yürürlükte olduğu şekliyle 5237 sayılı Yasanın 87. maddesinin 3. fıkrası şu şekildedir. “

“Kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına neden olması hâlinde, kırığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre, bir yıldan altı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”

” Buna göre;

Kabul edilen eylemle, mağdurda “

“hayati fonksiyonları ağır derecede etkileyecek biçimde”

” kemik kırılması meydana geldiğine göre, verilebilecek temel ceza 5237 sayılı Yasanın 87/3. maddesi uyarınca, “

“kırığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre”

” 1 yıldan 6 yıla kadar hapistir. Bu suretle verilecek cezadan suçun silahla işlenmiş olması nedeniyle ayrıca artırım yapılmayacaktır. Ancak 1/6 takdiri indirim yapılabileceğinden, sanık hakkında sonuç olarak 10 ay ile 5 yıl arasında bir ceza belirlenmesi icab edecektir ki, kırığın hayati fonksiyonları ağır derecede etkileyecek nitelikte olması nedeniyle bu cezanın üst sınıra yani 5 yıla yakın olması gerekir.

2) Hüküm tarihinden sonra, fakat onama kararından önce 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın getirdiği değişiklikler sonucu oluşan durumda yapılması gereken uygulama;

5237 sayılı Yasanın 87/3. maddesinin 5560 sayılı Yasa ile değişmiş hali ise şöyledir: “

“(Değişik: 06.12.2006-5560/4 md.) Kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması hâlinde, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, kırık veya çıkığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre, yarısına kadar artırılır.”

” Şu durumda, 5560 sayılı Yasanın 4. maddesiyle 5237 sayılı Yasanın 87/3. maddesindeki cezalandırma sistemi değiştirildiği ve temel cezanın belirlenmesi açısından “

“yukarıdaki maddeye”

” yani 86. maddeye atıfta bulunulduğu için,

Temel ceza 5237 sayılı TCY nın 86/1. maddesine göre belirlenmelidir. Yani öncelikle 86/1. madde uyarınca 1 yıl ile 3 yıl arasında bir ceza belirlenmesi ve bu cezanın suçun silahla işlenmiş olması nedeniyle 86. maddenin 3/e fıkrasına göre yarı oranında artırılması gerekmektedir. Dolayısıyla bu suretle belirlenebilecek ceza 1 yıl 6 ay ile 4 yıl 6 ay arasında hapis olabilecektir. Son olarak ta, fiil kemik kırılmasına neden olduğundan 86. maddeye göre belirlenmiş olan 1 yıl 6 ay ile 4 yıl 6 ay arasındaki cezanın 87/3. madde uyarınca “

“kırığın hayati fonksiyonlar üzerindeki etkisi ağır olduğundan”

” yarı oranında artırılması lazımdır. Şu durumda, sanık hakkında tayin edilecek olan cezanın (takdiri indirim uygulanmadan önce) 1 yıl 6 aydan fazla olması, buna karşılık 4 yıl 9 ayı aşmaması zorunludur. Örneğin, somut olaydaki hükümde olduğu gibi alt sınırdan uygulama yapıldığında 86. maddeye göre 1 yıl 6 ay olarak tespit edilecek cezanın, 87/3. madde uyarınca “

“kırığın hayati fonksiyonlar üzerindeki ağır etkisi nedeniyle”

” en üst oranda (yarı oranında) artırılması durumunda ortaya çıkacak ceza 2 yıl 3 ay hapistir. Bu cezadan takdiri indirim nedeniyle 1/6 oranında indirim yapılması halinde ise sonuç ceza tecil ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması müesseselerinin uygulanabilirlik sınırı olan 2 yılın altına, yani 1 yıl 10 ay 15 gün hapse kadar inebilecektir. Buna karşılık, belirtilen iki sınır arasındaki cezayı takdir etme yetkisi Özel Daire veya Ceza Genel Kuruluna değil, Yerel Mahkemeye aittir.

Şu durumda, 5237 sayılı TCY nın 5560 sayılı Yasa ile değişik 87/3. maddesi uyarınca verilebilecek sonuç ceza ile bu cezanın 2 yılın altında olması durumunda uygulanma olasılıkları beliren tecil ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması müesseselerinin, 765 sayılı TCY gereğince verilmiş olan cezaya göre daha lehe sonuçlar doğurması ihtimali bulunduğundan; Yerel Mahkemece verilen hükmün, hüküm tarihinden sonra fakat temyiz incelemesinden önce yürürlüğe girdiği anlaşılan söz konusu Yasa değişikliğinin değerlendirilmesi mecburiyeti nedeniyle bozularak, lehe yasanın belirlenmesi açısından dosyanın Yerel Mahkemeye gönderilmesi gerekirken, onama kararı verilmesi isabetsizdir.

Kaldı ki; incelenen hükümde, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesinde öngörülen usule uygun olarak yapılmış bir karşılaştırmanın da bulunmadığı görülmektedir. Zira; cezanın belirlenmesi sırasında, 765 ve 5237 sayılı Yasa hükümlerinin olaya ayrı ayrı uygulanması suretiyle denetime de olanak verecek şekilde somut cezaların tayin edilmesi ve lehe yasanın bulunan sonuçların karşılaştırılması suretiyle tespiti zorunluluğuna uyulmayıp, soyut norm karşılaştırması ile yetinilerek, 765 sayılı Yasanın daha lehe sonuçlar doğuracağının kabul edilmiş olması, usule ve yerleşik içtihatlara aykırıdır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yerinde olduğu görülen itirazının kabulü ile Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına ve dosyanın mahalline gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle:

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 26.09.2007 gün ve 9613-6545 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3-Siverek Asliye Ceza Mahkemesinin 27.09.2005 gün ve 603-656 sayılı hükmünün BOZULMASINA,

4-Dosyanın Siverek Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 01.04.2008 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.