30.05.2005 tarihinde sanık S...... Ç.......’in daha önce birlikte yaşamış olduğu U... T....’i bıçaklamak suretiyle 03.06.2005 tarihinde ölmesine neden olduğundan bahisle 765 sayılı Yasanın 448,51,31,33 ve 36. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davası sonunda; İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesince 19.07.2006 gün ve 487-245 sayı ile;

“….Sanıkla bir süre cinsel beraberlik yaşadıktan sonra sanığın ayrılmak istemesine rağmen anılan ilişkiyi sürdürmekte ısrarcı olan, bununla da yetinmeyerek sanığı hırsızlık suçuna iştirak etmeye ve kendisiyle cinsel ilişkiye girmeye zorlayan maktulün olay günü de aynı yöndeki istekleri nedeniyle çıkan kavga sırasında sanık tarafından öldürülmesi”

” tarzında gerçekleştiği kabul edilen olay nedeniyle, sanığın eylemine uyan “

“765 sayılı TCY nın 448, 51/2 (2/3 oranında) ve 59. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, Yasanın 49,50 ve 461. maddelerinin tatbikine yer olmadığına, bıçağın 36. madde gereğince müsaderesine, yargılama giderine, mahsuba ve tutukluluğun devamına…

…..”

” hükmedilmiş olup, hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edildiğinde, Yargıtay 1. Ceza Dairesince 26.11.2007 gün ve 6936-8762 sayı ile;

“765 sayılı TCK nun lehe kabul edilerek bu kanun hükümlerine göre ceza belirlendiği halde mahkumiyetin tabi sonucu olarak TCK nun 31. ve 33. maddelerinin uygulanmasına karar verilmemiş ise de, bu husus infazda nazara alınması mümkün görüldüğünden bozma nedeni yapılmamıştır…

….şeklinde eleştiri yapıldıktan sonra oyçokluğu ile hükmün onanmasına”

” karar verilirken, Daire Başkanı ile bir Daire Üyesi; “

“Yüksek Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 30.06.1995 tarihli, 1993/01 ve 1995/01 sayılı kararında da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK nun 11. maddesinde sayılan cürümlere ilişkin kamu hizmetlerinden yasaklılık (hidematı ammeden memnuiyet) cezası bir ek cezadır. Ek (fer’i) ceza niteliğinin en önemli özelliği ise asıl cezayla birlikte uygulanabilir oluşudur.

Diğer yandan, aleyhe bozma yasağı, başka bir anlatımla kazanılmış hak olgusu maddi ceza hukuku uygulamasına yabancı bir konudur. Ancak, aleyhe bozma yasağı, (kazanılmış hak konusu) 1412 sayılı CMUK nun 326. ve 5271 sayılı CMK nun 307. maddelerinde bir usul hukuku kurumu olarak düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre, ceza kararı yalnız sanık lehine temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenen cezadan daha ağır olamayacaktır. Kazanılmış hakkın konusu yönünden yalnızca hüküm fıkrasında gösterilen ceza miktarına vurgu yapılmıştır. Kazanılmış hak konusu cezalar bakımından asıl ceza, ek (fer’i) ceza ayırımı yapılmadığı gibi, cezanın belirlenmesi koşullarının esas alınmasını öngören bir düzenlemeye de yer verilmemiştir. Bu bağlamda, maddi ceza hukukuna yabancı olan kazanılmış hak olgusunun, cezanın uygulanma koşullarına bakılarak saptanması usul hukukuyla maddi ceza hükümlerinin karıştırılmasına dayalı yanlış bir değerlendirme olacaktır. Dolayısıyla maddi ceza hukukunun öngördüğü ilkelere göre belirlenen ve hüküm fıkrasında yer alan sonuç cezanın kazanılmış hak konusu olup olamayacağının usul hukuku hükümlerine bakılarak saptanması zorunludur.

Yargısal uygulamaya gelince, Yüksek Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 10.10.1995 tarihli ve 2478-2751 sayılı; 8. Ceza Dairesinin 17.01.2000 tarihli, 1999/19178 ve 2000/179 sayılı kararlarında, kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasının süresinin eksik belirlenmesi kazanılmış hak konusu sayılmıştır. Bu içtihatların ana düşüncesine bakıldığında, hiç kuşkusuz ek (fer’i) cezalar asıl cezalar yanında uygulanabilir olduklarından hiç uygulanmamış olmaları da kazanılmış hak konusunu oluşturacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Kararda yer alan diğer hususlar yanında, kamu hizmetlerinden yasaklılık yaptırımının bir ek (fer’i) ceza olduğu konusunda tartışma yoktur.

Sorun, anılan cezanın esas mahkemesi kararında asıl cezayla birlikte uygulanmaması durumunda, aleyhe bozma yasağının, başka anlatımla kazanılmış hak ilkesinin devreye girip girmeyeceğine ilişkindir.

Sanık S...... hakkında, İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesince 19.07.2006 tarihli ve 487/245 sayılı kararıyla, 765 sayılı TCK nun 448,51/2, 59. maddeleriyle 6 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği halde aynı Yasanın 31 ile 33. maddelerinin uygulanmasına yer verilmemiştir.

Sayın çoğunluk, “

“765 sayılı TCK uyarınca verilen cezanın tür ve süresine göre, sanık hakkında aynı Kanunun 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına karar verilmemiş ise de, bu husus cezanın doğal sonucu olarak infazda re’sen nazara alınabilir nitelikte görülmüştür”

” görüşüne yer vererek hükmün onanmasına karar vermiştir.

Öncelikle belirtelim ki, 11. maddede yer alan ceza yaptırımları içinde sayılmayan 765 sayılı TCK nun 33. maddesinde yer alan hükümlülüğün sonucu olarak yasal kısıtlılık ve babalık ve kocalık sıfatının verdiği haklardan yoksunluk, bir ceza hukuku önlemi

niteliği taşıdığı ve kazanılmış hak konusu olamayacağı genel kabul gören bir durumdur

Öte yandan, 765 sayılı TCK nun 31. maddesi yukarıda açıklandığı gibi ancak sanığın asıl cezasının yanında ek olarak uygulanması gereken bir ceza olduğundan, asıl ceza yanında bu cezaya hiç yer verilmemiş olmasının kazanılmış hak konusu olacağı dikkate alındığında, öğretici olması bakımından eleştiriyle yetinilmelidir.

Çoğunluk görüşü benimsenmesi durumunda bile, bu maddelerin yer alan yaptırımların ceza mahkumiyetinin doğal sonucu olduğundan söz ederek infaz aşamasında dikkate alınabileceğine ilişen uygulama da yerinde değildir. Çünkü infazda karışıklık yaratılmaması bakımından, yeniden yargılamayı gerektirmediğinden bu yaptırımlar CMUK nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hüküm fıkrasına eklenmek suretiyle düzeltme yapılmalıydı.

Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.”

” şeklindeki gerekçe ile karşıoy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 04.03.2008 gün ve 20848 sayı ile “

“(Özel Dairenin azınlık görüşü doğrultusunda görüş belirtildikten sonra)…

…Yerel mahkemece hükümde yer verilmeyen ve sadece sanık savunmanınca sanık lehine temyiz edilen dosyada, (sanığın aleyhine olarak) “

“765 sayılı TCY nın 31. maddesinin infazda nazara alınması yolundaki”

” Yüksek 1. Ceza Dairesinin 26.11.2007 tarihli kararı, yasa ve yerleşik uygulamaya aykırı olduğundan, bu bölümün hüküm fıkrasından çıkartılarak hükmün bozulması, ancak bu durum yargılama yapılmasını gerektirmediğinden “

“765 sayılı TCY nın 31. maddesinin uygulanmaması, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.”

” biçiminde hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi”

” talebi ile itiraz yoluna başvurulmuştur.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup, düşünüldü;

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında ortaya çıkan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 765 sayılı TCY nın 31/1. maddesiyle yapılan uygulamanın hükümde mutlaka gösterilmesinin gerekip gerekmeyeceğine, buna bağlı olarak ta, bu hususun hükümde yer almaması durumunda kazanılmış hak oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.

Dosya incelendiğinde; sanıkla maktulün iki yıl öncesinden başlamak üzere cinsel ilişki düzeyine varan bir arkadaşlık süreci yaşadıkları, bu süreçte zaman zaman aynı evi paylaştıkları, sanığın ifade ettiğine göre, bu dönem içinde maktulün sanığı hırsızlık yapmaya ikna ettiği ve dosyaya yansıyan belgelere göre de bir defasında birlikte hırsızlık yaparlarken yakalandıkları, sanığın birlikte yaptıkları hırsızlık olayına gözcülük yapmak suretiyle iştirak ettiği, sonuçta maktulün sanığı hırsızlık yapmaya zorlaması nedeniyle sanığın maktulden ayrılmak istediği, izini kaybettirmek için evini dahi değiştirdiği, buna rağmen maktulün sanığı bulduğu ve bu eve de gelip gitmeye başladı, her ne kadar tüm bu olaylar sanık tarafından tamamen maktulün zorlamasıyla olmuş gibi anlatılsa da, komşuların ifadelerinden belirlendiği kadarıyla maktulün zaman zaman eve gelmesine ve kendisiyle birlikte kalmasına sanığın ses çıkarmadığı, hatta bazı komşuların sanıkla maktulün karı koca olduklarını zannettikleri, bu beraberlik sırasında meydana gelen kavgaların ise yine komşular tarafından açıkça belirtildiği, sanığın savunmasında maktulün kendisini, istemediği halde ve şekilde cinsel ilişkiye girmeye ve hırsızlık yapmaya zorladığının, daha da ötesi maktulle aralarında yaşanan kavgaların bu taleplerden kaynaklandığının ifade edildiği, olay günü de maktulün başka bir arkadaşıyla birlikte sanığın evinin önünden geçerken bu eve uğrayarak benzer isteklerde bulunması üzerine aralarında kavga çıktığı, bunun üzerine sanığı darp eden maktulün öncelikle onu evine kilitleyip gitmek istediği, daha sonra ise sanığın ısrarla bağırması nedeniyle geri döndüğünde, eline bıçak geçiren sanık tarafından bıçakla yarandığı ve daha sonra öldüğü açıkça anlaşılmaktadır.

Şu durumda, suçun sübutuna, vasfına, meşru müdafaa şartlarının oluşmadığına, tahrikin derecesine ve 765 sayılı TCY.nın 33. maddesinin hükümde gösterilmemiş olması halinde dahi, hükmün doğal sonucu olarak infazda nazara alınabileceği ve bu yönüyle kazanılmış hakka konu olmayacağı konusuna ilişkin olarak, gerek Yerel Mahkemenin kabul ve uygulamasında ve gerekse Özel Dairenin değerlendirmesinde bir ihtilaf veya hukuka aykırılık tespit edilememiştir. Nitekim, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da bu hususlarla ilgili olarak yerel Mahkeme ve Özel Daire ile aynı görüştedir.

Uyuşmazlık, 765 sayılı TCY nın 31. maddesine hükümde yer verilmemiş olmasının sonuçları ile ilgilidir.

Bununla ilgili olarak; Özel Daire çoğunluğunca “

“765 sayılı TCK nun lehe kabul edilerek bu kanun hükümlerine göre ceza belirlendiği halde mahkumiyetin tabi sonucu olarak TCK nun 31. ve 33. maddelerinin uygulanmasına karar verilmemiş ise de, bu husus infazda nazara alınması mümkün görüldüğünden bozma nedeni yapılmamıştır.”

” şeklinde karar verilirken, muhalif Başkan ve Üye; Yasanın 31/1. maddesinde düzenlenmiş bulunan “

“müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklanmanın”

” Yasanın 11. maddesinde sayılan fer’i cezalardan birisi olması hasebiyle, 31/1. maddenin hükümde yer almadığı ve aleyhe temyiz bulunmadığı hallerde, ceza mahkumiyetinin doğal sonucu olarak infazda nazara alınamayacağı görüşünü savunmuşlardır. İtiraz da, Özel Daire karşı görüşü ile aynı doğrultudadır.

Hidamatı ammeden memnuiyet (kamu hizmetlerinden yasaklanma) cezası esas itibarıyla 765 sayılı Yasanın 20. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre;

“Madde 20 - Hidematı ammeden memnuiyet cezası müebbet veya muvakkattir.

Müebbeden Hidamatı ammeden memnuiyet:

1- Devairi intihabiyede müntehip veya müntehap olmaktan ve sair bilcümle hukuku siyasiyeden,

2- Büyük Millet Meclisi azalığından ve intihaba tabi olan veya devlet ve vilayet ve Belediye ve köy tarafından veya bunların teftiş ve murakabesi altında bulunan müessesat canibinden tevcih kılınan bilcümle memuriyet ve hizmetlerden,

3- Devletçe veya salahiyettar ilmi encümenlerce tevcih olunan rütbe ve unvan ve nişan ve madalyalardan.

4- Bundan evvelki bentlerde beyan edilen nişan, rütbe, unvan, sıfat, hizmet ve memuriyetlerden birinin bahşettiği maaşlı veya fahri her türlü hukuktan,

5- Mahkum olan kimsenin kanunu medeni hükmünce kendi füruu üzerinde haiz olduğu velayet hakkı müstesna olmak üzere velayet ve vesayete müteallik bir hizmette bulunmaktan,

6- Bundan evvelki bentlerde beyan edilen her türlü hakları, unvanları, rütbeleri, nişanları, sıfatları, hizmet ve memuriyetleri ihraz ehliyetinden,

Mahrumiyet hususlarıdır.

(Değişik fıkra: 21/11/1990 - 3679/1 md.) Geçici olarak kamu hizmetlerinden yasaklanma cezası, hükümlünün, üç aydan üç yıla kadar yukarıda gösterilen siyasi haklar, hizmet, memuriyet, sıfat, rütbe ve nişandan ve bunları ceza süresi içinde yeniden elde etmek ehliyetinden mahrumiyetidir.

Hidematı ammeden memnuiyet cezasının bu hizmetlerden bazılarına hasr edildiği hallerle muayyen bir meslek veya sanatın icrasına şamil olduğu halleri kanun tayin eder.”

” 31. maddedeki düzenleme ise şu şekildedir: “

“Beş seneden fazla ağır hapse mahkumiyet müebbeden ve üç seneden beş seneye kadar ağır hapse mahkumiyet hükmolunan cezaya müsavi bir müddetle, hidematı ammeden memnuiyeti müstelzimdir.”

” Yasanın 11. maddesinin 6. bendinde cürümlere mahsus cezalar arasında sayılan “

“Hidematı ammeden memnuiyet (Kamu hizmetlerinden yasaklanma)”

” cezası, Yasamızda “

“sürekli (müebbeten)”

” ve “

“geçici (muvakkat)”

” olmak üzere iki ayrı biçimde düzenlenmiştir.

31. maddenin 1. cümlesinde düzenlenen “

“sürekli (müebbeten)”

” kamu hizmetlerinden yasaklanma cezası ile ilgili olarak; cezanın “

“müebbeten olduğunun”

” yasada açıkça belirtilmiş ve bu cezayı verip vermeme veya miktarını ayarlama konusunda hakime takdir hakkı tanınmamış olması “

“müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklanma”

”nın 5 yılın üzerinde ağır hapis cezasına hükmedilmesinin doğal sonucu olduğu”

” görüşünü ortaya çıkarmış ise de; bunun bir ceza olduğu gerçeğinden hareketle, mahkumiyetin doğal sonucu olamayacağı ve bu cezaya ayrıca hükmedilmesinin zorunlu olduğu fikrini kabul edenlerin sayısı da az değildir.

Öncelikle belirtmek gerekirse; 30.06.1995 gün ve 1/1 sayılı İctihadı Birleştirme Kararı’nda da ifade edildiği üzere; “

“Kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası, özgürlüğü bağlayıcı ceza ile birlikte hükmolunan “

“tamamlayıcı ceza”

”(md.20) ya da ceza hükümlülüğünün sonucu olan “

“ek-fer’i ceza”

”(md.31) niteliğindedir. Bu ceza süreli (geçici) veya sürekli (ömür boyu) olsa dahi aynı tür cezadır. Yani Yasanın 20. ve 31. maddelerinde yer alan kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası tek ve aynı kavramdır. Bir başka deyişle, 765 sayılı Yasanın gerek 20., gerekse 31. maddelerinde yer alan kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası, bu Yasanın 11. maddesinin 6. bendinde sayılan ceza ile aynıdır.

Dolayısıyla; 765 sayılı Yasanın 31. maddesinin 1. cümlesinde düzenlenmiş bulunan “

“kamu hizmetlerinden yasaklanmanın”

”, “

“fer’i ceza”

” olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Sorun, bu fer’i cezanın beş yıldan fazla ağır hapse mahkumiyetin doğal sonucu olarak hükümde gösterilmese bile infazda nazara alınıp alınamayacağına ilişkindir.

Bu konuda öğretide baskın olan görüş; “

“müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasının”

” ceza mahkumiyetinin tabi neticesi olduğu ve hükümde gösterilmese bile infazda nazara alınabileceği yönündedir. Bu husus; Prof. Dr. Faruk Erem tarafından, “

“Üç sene ve daha fazla ağır hapis mahkumiyetlerinde, amme hizmetlerinden memnuiyet kanuni neticedir. Bu sebeple hükümle tasrih edilmese bile, hükümlü hakkında memnuiyet cereyan eder. Hükümde memnuiyetin gösterilmemiş olması hükümlü için müktesep hak teşkil etmez”

” şeklinde ifade edilmektedir.(Erem, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Genel Hükümler, Ankara 1993, C.I, s.244) Aynı görüş; Abdullah Pulat Gözübüyük, (Türk Ceza Kanunu Gözübüyük Şerhi, 5. Bası, C.1, s.323) Selami Akdağ, (Türk Ceza Kanunu Şerhi, s.74); Muhtar Çağlayan (Gerekçeli Notlu ve İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, s.292) tarafından da benimsenmekle birlikte, Prof. Dr. Sulhi Dönmezer, Prof. Dr. Nevzat Toroslu, Prof. Dr. Eralp Özgen, Prof. Dr. Zeki Hafızoğulları, Prof. Dr. Kayıhan İçel, Prof. Dr. Köksal Bayraktar ve Prof. Dr. Süheyl Donay da görüşleri de Yasanın 31. maddesinin mahkumiyetin doğal sonucu olduğu yönünde görüşler ortaya koymuşlardır.

Bu görüş bir kısım Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararlarında (YCGK 18.04.1939/122-180; 05.06.1928/28; 25.05.1999/62-130; 2006/17-28-30-33-45-52-59-96 sayılı kararlar) ve bazı Özel Daire Kararlarında da (Y1CD 09.03.1954/3685-923;Y1CD 02.05.1973/972-2043; Y1CD 26.09.2002/1935-3257; Y5CD 06.09.1982/3210-2913; Y6CD 20.04.1961/612-1092; Y9CD 28.11.2005/6218-9020 ) belirtilen şekilde kabul edilmiştir.

Bu konuda gerek öğretide ve gerekse uygulamada üzerinde durulan önemli bir husus; 31. madde metninin sonunda yer alan “

“müstelzimdir”

” yani sadeleştirilmiş haliyle “

“gerektirir”

” kelimesidir. Gerçekten de, metne bakıldığında, “

“müstelzimdir”

” sözcüğünün özellikle seçildiği ve “

“zorunluluk”

” anlamını pekiştirmek için kullanıldığı açıkça görülmektedir.

Buna karşılık, uyuşmazlık konusunda yeksenak bir uygulamanın olmadığı, nitekim bir kısım Özel Dairelerce ve özellikle 30.06.1995 gün ve 1-1 sayılı İctihadı Birleştirme Kararından sonraki tarihlerde aksi yönde kararlar verilerek, 31. maddenin 1. cümlesinin hükümde mutlaka gösterilmesi gerektiğinin kabul edildiği de ortadadır.

Bu bağlamda, aksi uygulamanın en önemli kaynağı olarak gösterilen 1-1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı incelendiğinde, Kararda tartışılan konunun esas itibarıyla 3679 sayılı Yasa ile 765 sayılı Yasanın 20. maddesinin 3. fıkrasında yapılan değişikliğin aynı Yasanın 31. maddesi açısından da hüküm ifade edip etmeyeceği hususuna ilişkin olduğu, buna karşılık 31. maddede düzenlenen “

“kamu hizmetlerinden yasaklanma”

” müessesesi ile ilgili olarak Kararda geçen “

“ceza hükümlülüğünün sonucu olan ek-feri ceza”

” ibaresinin ise 765 sayılı Yasada 31. maddenin düzenlenmiş olduğu 1. Kitap, 3. Bab başlığının “

“Ceza Mahkumiyetlerinin Neticeleri ve Tarzı İcraları”

” olması karşısında bu kurumun nitelendirilmesi açısından herhangi bir yenilik getirmediği görülmektedir. Zira, 31. maddenin “

“ceza mahkumiyetinin sonucu ve ceza mahkumiyetine ek”

” olduğu bu başlıktan, “

“ceza”

” olduğu ise Yasanın 11. maddesinin 6. bendinden açıkça anlaşılmaktadır.

Bu nedenlerle; 765 sayılı Yasanın 11/6. maddesi, 30.06.1995 gün ve 1-1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı, Yasanın 31. madde metni, öğreti ile uygulamada ortaya çıkan görüş ve kararlar birlikte ele alınarak yapılan değerlendirmeye göre; 765 sayılı Yasanın 31. maddesinin 1. cümlesinde düzenlenmiş bulunan “

“ müebbeten hidematı ammeden memnuiyetin (kamu hizmetlerinden yasaklanmanın)”

” beş yıldan fazla ağır hapis cezasına mahkumiyetin doğal sonucu olarak ortaya çıkan fer’i (ek) bir ceza olduğu, buna bağlı olarak ta hükümde ayrıca gösterilmesinin şart olmadığı, dolayısıyla hükmün kesinleşmesiyle birlikte yargıcın kararına bağlı olmaksızın derhal infaz edilebileceği kabul edilmelidir.

Bu durumda varılan sonuçlar şunlardır:

765 sayılı TCY nın 31. maddesinin 1. cümlesinde düzenlenmiş olan “

“müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklanma”

”,

1-Fer’i bir cezadır,

2-Mahkumiyetin doğal sonucudur,

3-Hükümde gösterilmiş olması, ortaya çıkacak sonuçlar açısından “

“yapıcı”

” değil, “

“belirleyici”

” olacağından, herhangi bir nedenle hükümde gösterilmiş olmasa dahi bağlı olduğu mahkumiyet hükmünün kesinleşmesi üzerine derhal uygulanır,

4-Hükümde gösterilmediği ve aleyhe temyizin bulunmadığı hallerde, 1412 sayılı CYUY nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakka konu teşkil etmez.

5-Hükümde uygulanmasına karar verildiği ve hükmün temyiz edildiği durumlarda lehe bozmaya konu edilebilir.

6-Hükümde açıkça uygulanmamasına veya müebbeten yerine muvakkaten uygulanmasına karar verildiği durumlarda;

a)Hükümle amel edilmesi gerekir,

b)Hükmün lehe ve aleyhe temyiz edilmesi halinde hem lehe, hem de aleyhe bozmaya konu edilebilir.

c)Hükmün aleyhe temyiz edilmemesi halinde, 1412 sayılı CYUY nun 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakka konu teşkil eder.

Bu itibarla; Özel Daire kararı isabetli bulunduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddiyle, dosyanın Yerel Mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyelerinden;

M.Tatar ve S.Z.İskender; “

“Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu 03.07.1995 tarihli, 1993/1-174 esas ve 1995/246 sayılı kararında, 30.06.1995 tarihli, 1993/01 ve 1995/01 sayılı İçtihatları Birleştirme kararına yollama yapılarak 765 sayılı TCK" nun 11. maddesinde sayılan cürümlere ilişkin kamu hizmetlerinden yasaklılık (hidematı ammeden memnuiyet) cezasının bir ek ceza olduğu vurgulanmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Yasasında yer almayan, kişinin hukukunu bağlayıcı nitelikteki ek (fer"i) ceza niteliğinde kamu hizmetlerinden yasaklılık cezası 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 11. maddesinde "hidematı ammeden memnuiyet" adı altında yer verilmiştir.

765 sayılı TCK" nun 20. maddesinde tanımlanan "kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasının, 31. maddesinde "beş seneden fazla ağır hapse mahkumiyet müebbeden ve üç seneden beş seneye kadar ağır hapse mahkumiyet hükmolunan cezaya müsavi bir müddetle, hidematı ammeden memnuiyeti müstelzimdir" ifadesiyle uygulanabilme koşulları gösterilmiştir. Yasa metinindeki "müstelzim" sözcüğüyle, belirli koşullarda özgürlüğü bağlayıcı cezanın yanında bu ek cezanın uygulanması gerekliliğine ve zorunluluğuna vurgu yapılmıştır.

Ek (fer"i) ceza niteliğinin en belirgin özelliği ise asıl cezayla birlikte uygulanabilir oluşudur.

Konuyla ilgisi bakımından üzerinde durulması gereken kazanılmış hak kurumudur. Usul hukukunda yer alan aleyhe bozma yasağı, başka bir anlatımla kazanılmış hak olgusu maddi ceza hukuku uygulamasına yabancı bir olgudur. Aleyhe bozma yasağı 1412 sayılı CMUK" nun 326; 5271 sayılı CMK" nun 307. maddelerinde bir usul hukuku kurumu olarak düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre, ceza kararı yalnız sanık lehine temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenen cezadan daha ağır olamayacaktır. Kazanılmış hakkın konusu yönünden yalnızca hüküm fıkrasında gösterilen ceza miktarına yollama yapılmış, cezalar bakımından asıl ceza, ek (fer"i) ceza ayırımı yapılmadığı gibi, cezanın belirlenmesi koşullarının esas alınmasını öngören bir düzenlemeye de yer verilmemiştir. Bu bağlamda, maddi ceza hukukuna yabancı olan kazanılmış hak olgusunun, cezanın uygulanma koşullarına bakılarak saptanması usul hukukuyla maddi ceza hükümlerinin karıştırılmasına dayalı yanlış bir değerlendirme olacaktır. Dolayısıyla maddi ceza hukukunun öngördüğü ilkelere göre belirlenen ve hüküm fıkrasında yer alan sonuç cezanın kazanılmış hak konusu olup olamayacağının usul hukuku hükümlerine bakılarak saptanması zorunludur.

Ek cezaların uygulanabilme yöntemi konusunda öğretide ve yargısal kararlarda değişik görüşler ileri sürüldüğü gözlenmektedir. Bu karışıklığın ana nedeni, "ek ceza" ve "güvenlik önlemi" yaptırımlarının farklı özelliklerinin dikkate alınmamış olmasına bağlanabilir.

Öğretideki görüşlerin ayrıntısına girilmesine gerek görülmemekle birlikte, bu saptamayı doğrular nitelikte olan, Sayın S.... M............ tarafından, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 26.09.2002 tarihli ve 1935-3257 sayılı kararında ileri sürülen görüş konuyu açıklayıcı niteliktedir: "TCK.nun 31. maddesi, "beş seneden fazla ağır hapse mahkumiyet müebbeden ve üç seneden beş seneye kadar ağır babında "ceza başlayan bölüm hapse mahkumiyet hükmolunan cezaya müsavi bir müddetle hidemati ammeden memnuiyeti müstelzimdir" hükmünü içermekte olup 30.6.1995 gün 1/1. sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme kararına kadar;

A-Bu hüküm, ceza kanununun 1. kitap 3. mahkumiyetlerinin Neticeleri ve Tarzı İcraları" başlığı ile içinde yer alması;

B-Maddede "müstelzimdir" sözcüğü dikkate alınması suretiyle,

Mahkumiyetin doğal sonucu olup kendiliğinden devreye gireceği, mahkemenin bu konudaki kararının ""yapıcı"" bir karar olmayıp "belirleyici" olacağı hüküm fıkrasında belirtilmemesinin kazanılmış hak oluşturmayacağı, bilahare de karar verilebileceği yargısal içtihatlarda tartışmasız şekilde uygulanmış iken, 21.11.1990 gün ve 3679 sayılı yasayla Türk Ceza Kanunun muvakkat amme hizmetlerinden memnuiyet süresini belirleyen 20 ve bu cezaların içtimalarında üst sınırı gösteren 77/5 ile memnu hakların iadesinde 122. maddelerinde yapılan değişiklikler karşısında yukarıdaki TCK. 31/2. maddesine ilişkin zımni bir değişiklik yapılıp yapılmadığı hususunda içtihatlar arasında çıkan uyuşmazlık üzerine alınan 30.6.1995 gün ve 1-1 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında özetle, TCK. 31. maddesindeki mahkumiyetlerin ceza mahkumiyetinin doğal sonucu bulunmayıp bir ceza olduğu ve TCK.nun 20. maddesini değiştiren Yasanın da bu cezada değişiklik yaptığı ve karşıt görüşlerde ileri sürüldüğü gibi mahkumiyetin doğal sonucu kendiliğinden devreye girecek ve hükmolunmaması halinde TCK. 33. maddesinde olduğu gibi bilahare infazda nazara alınabilecek bir tedbir niteliğinde olmayıp kazanılmış hak oluşturabilecek fer"i cezalardan bulunduğu kabul edilmiş ve bu içtihat uyarınca TCK. 31/2. maddesiyle ilgili olmakla birlikte 31/1. maddenin de mahiyet olarak bir bütün oluşturması nedeniyle maddenin tamamının fer"i ceza olarak nitelendirilmesi gerekir gerekçesiyle TCK. 31/1. maddesine hükmedilmemesine karşılık mahkumiyetin doğal sonucu olarak infazda nazara alınabileceğine ilişkin görüşünün doğru değildir. "

Hiç kuşkusuz, "güvenlik önlemi" yaptırımları adı ceza olmadıklarından kazanılmış hak konusu olamazlar. Ancak, "ek cezalar" için aynı şeyi söylemek, yukarıda da açıklandığı gibi kazanılmış hak olgusuna aykırıdır.

Asıl ceza mahkumiyetine bağlı olarak uygulanabilen "ek cezanın hüküm fıkrasında yer alması zorunlu değildir ve kazanılmış hakka konu olmaz, infaz aşamasında dikkate alınabilir" görüşü, hukukun temel ilkeleriyle bağdaşmadığı gibi, bu cezanın belirlenip uygulanması yönetsel bir makam olan infaz makamına bırakılması, cezalar ancak yargılama süreci sonucunda görevli yargıçlar tarafından belirlenip karar altına alınabilir ilkesine aykırı olup polis devleti dışında, demokratik hukuk devleti olmanın gerekleriyle bağdaşmaz.

Konuya ilişkin Yüksek Yargıtay"ın uygulamasına bakıldığında:

Yerleştiği söylenebilir uygulamaya göre, 765 sayılı TCK" nun 31. maddesinin ikinci cümlesinde yer alan "üç seneden beş seneye kadar ağır hapse mahkumiyet hükmolunan cezaya müsavi bir müddetle, hidematı ammeden memnuiyeti müstelzimdir" hükmünün yanlış uygulanmasını aleyhe bozma yasağı kapsamında görmektedir. Örneğin, Yüksek Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 10.10.1995 tarihli ve 2478-2751 sayılı; 8. Ceza Dairesinin 17.01.2000 tarihli, 1999/19178 ve 2000/179 sayılı kararlarında, kamu hizmetlerinden yasaklılık cezasının süresinin eksik belirlenmesi kazanılmış hak konusu sayılmıştır.

Öte yandan, 31. maddenin uygulanmamış olması durumunda, Yüksek Yargıtay"ın farklı eski kararlarının yanında kimi yeni kararlarında kazanılmış hakkın korunması yolunda içtihatları bulunmaktadır. Örneğin, Yüksek Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 06.07.2007 tarihli ve 951-5570; 24.09.2007 tarihli ve 6644-6709; O 1.02.2008 tarihli 2007/6051 ve 2008/581 sayılı kararlarında anılan görüşe yer verildiği açıkça anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay bağlamında uyuşmazlık konusu çoğunluk ve aykırı düşünce değerlendirildiğinde:

Kamu hizmetlerinden yasaklılık yaptırımının bir ek (fer"i) ceza olduğu konusunda tartışma yoktur.

Sanık hakkında, İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesince 21.09.2005 tarihli ve 208/214 sayılı kararıyla, 765 sayılı TCK" nun 452/1, 59. maddeleriyle 11 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği halde aynı Yasanın 31 ile 33. maddelerinin uygulanmasına yer verilmemiştir.

Öncelikle belirtelim ki, 11. maddede yer alan ceza yaptırımları içinde sayılmayan 765 sayılı TCK’ nun 33. maddesinde yer alan hükümlü1üğün sonucu olarak yasal kısıtlılık ve babalık ve kocalık sıfatının verdiği haklardan yoksunluk, bir ceza hukuku önlemi (güvenlik tedbiri) niteliği taşıdığı ve kazanılmış hak konusu olamayacağı genel kabul gören bir durumdur.

Anlaşmazlık konusu sorun, 765 sayılı TCK’ nun 20. maddesinde tanımlanan ve 31. maddesinde uygulanabilirlik koşulları saptanan ek cezanın asıl cezayla birlikte uygulanmaması durumunda, aleyhe bozma yasağının, başka anlatımla kazınılmış hak ilkesinin korunup korunmayacağına ilişkindir.

Yüksek Genel Kurulda çoğunluk oyuyla oluşan görüşe göre, "765 sayılı TCK"nun 31. maddesinde uygulanabilirlik koşulları belirlenen ek cezanın, hükmedilen asıl cezanın yanında uygulanmasına yer olmadığına karar verilmişse, uygulanmakla birlikte süresi eksik belirlenmişse kazanılmış hak konusu olabilecek, ancak; mahkeme kararında bu konuda bir hüküm yoksa ceza mahkumiyetinin doğal sonucu olduğundan kazanılmış hak konusu olmayacak, infaz aşamasında dikkate alınıp uygulanabilecektir."

İster ceza mahkumiyetinin sonucu isterse tamamlayıcı ceza niteliğinde, süreli ya da ömür boyu olsun, ek cezaların hükümlerde yer almasının zorunlu olduğu ve her koşulda aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirilmesi gerekliliği yukarıda ayrıntılı olarak açıklanmıştır. Bu bağlamda yinelemekten kaçınmak için çoğunluk görüşünün kendi içindeki çelişkiye vurgu yapılması yeterli görülmüştür. Bu görüşe göre, ek cezalar kararda yer almışsa kazanılmış hak konusu olabilecek aksi halde olamayacaktır. Ek cezaların ceza mahkumiyetinin zorunlu sonucu olmasıyla kazanılmış hak olgusu ilişkilendiriliyorsa, böylesi bir ayırım yapılmasının dayanağını anlamak olanaksızdır.”

” şeklinde,

M.M.Kaya; “

“765 Sayılı Türk Ceza Kanunun 11.maddesinde cezalar şu şekilde sıralanmıştır:

“Madde 11.Cürümlere mahsus cezalar şunlardır.

1-İdam,

2-Ağır hapis,

3-Hapis,

4-Sürgün,

5-Ağır cezayı nakdi,

6-Hidematı ammeden memnuiyet”

” Şeklinde cezalar 6 bende ayrılmıştır. Burada bizim tartışma konumuz olan ceza çeşidi,

6. bentte bulunan “

“hidematı ammeden memnuiyet”

” cezası ile ilgilidir. 765 sayılı Yasa, hidematı ammeden memnuiyet cezasını, normal bir ceza olarak kabul ettiğine göre, buna paralel olarak, tüm cezalarda uygulanan kazanılmış hak kuralının, hidematı ammeden memnuiyet cezasına da uygulanması gerekmektedir.

30.6.1995 gün 1/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararından evvel Yüksek Ceza Daireleri, 765 Sayılı Yasanın 20 ve 31.maddelerini farklı şekilde değerlendirmekteydi.

Şöyle ki;

20.maddede tanımlanan, kamu hizmetlerinden yasaklanma, diğer bir ifadeyle, memuriyetten mahrumiyet cezasını, bir fer’i ceza olarak kabul ettikleri halde, 31.maddede tanımlanan, hidematı ammeden memnuiyet cezasını ise 20.maddeden tamamen farklı, ceza mahkumiyetlerinin neticeleri ve tarzı ve icraları ile başlayan bölüm içinde yer alması nedeniyle, fer’i bir ceza olarak kabul etmeyip, TCK.nun 33.maddesi gibi mahkumiyetin doğal sonucu olarak, bilahare infazda nazara alınabilecek, kendiliğinden devreye giren bir tedbir şeklinde kabul edilmekte idi.

20.madde gereğince verilen kamu hizmetlerinden mahrumiyet cezaları feri ceza olarak kabul edildiği için, bu cezalara CMUK.nun 326/son fıkrası gereğince şartlar oluştuğunda, sanık lehine kazanılmış hak kuralı uygulanmakta iken, 31.madde ile verilen kamu hizmetlerinden mahrumiyet cezaları yönünden ise fer’i ceza olarak kabul edilmediğinden, tedbir olarak değerlendirilerek, mahkumiyetin tabii sonucu olduğundan kazanılmış hak kuralı uygulanmamakta idi.

Ancak, İçtihadı Birleştirme kararı yukarda izah ettiğim 20 ve 31. maddeler arasındaki bu ayırımı tamamen ortadan kaldırıp. Her iki cezanın, içerik ve kapsamlarını özdeşleştirip, birbirlerine eşit, iki madde olduklarını, birbirlerinden ayırt edilemeyeceklerini, 31.maddenin de artık bu günden itibaren 20.madde gibi fer’i bir ceza olarak kabul edilmesi gerektiğini aşağıdaki gerekçelerle ortaya koymuştur.

1-Özgürlüğe ve mal varlığına yönelik olmayana ncak medeni ehliyeti kaldıran nitelikte, yani kişinin vatandaşlık haklarının bir kısmını kullanabilmesini veya bu haklara sahip olmasını etkileyen bir ceza olan kamu hizmetlerinden yasaklık, TCK.nun 11.maddesinde ‘

‘cürümlere mahsus ceza’ olarak kabul edilmiştir.

Kamu hizmetlerinden yasaklık cezası, özgürlüğü bağlayıcı ceza ile birlikte hükmolunan “

“tamamlayıcı ceza”

” (md.20) ya da ceza hükümlülüğünün sonucu olan “

“ek fer’i ceza”

” (md.31) niteliğindedir. Bu ceza süreli veya ömür boyu olsa da aynı tür cezadır. Yani,Ceza Yasasının 20 ve 31.maddelerinde yer alan kamu hizmetlerinden yasaklık cezası tek ve aynı kavramdır.

2-Ceza Yasasının gerek 20., gerekse 31.maddelerinde yer alan kamu hizmetlerinden yasaklık cezası, bu Yasanın 11.maddesinin 6.bendinde sayılan aynı cezadır.

3-Memnu hakların iadesinde de, kamu hizmetlerinden yasaklamanın türü yani 20 ve 31.maddeden kaynaklanması arasında hiçbir fark gözetilmemiştir.

4-Ceza Yasasının 20.maddesinde sayılan ehliyetsizliklerden sadece bir veya bir kaçının uygulanabileceğini, örneğin sadece memuriyetten yoksun bırakılma cezasını öngörmesi halinde, bu cezaya ilaveten ayrıca kanuni netice olduğundan bahisle 31.maddenin de uygulanması olanaksızdır.

Bu itibarla Ceza Yasasının 20 ve 31. maddelerinde düzenlenen kamu hizmetlerinden yasaklanma cezaları birbirinden farklı cezalar olmayıp, 20.maddede sanık lehine ve cezanın üst sınırını azaltan değişiklik 31.madde için de geçerlidir şeklinde her iki maddenin aynı kavram olduğunu açıklamaya çalışmıştır.

SONUÇ:30.06.1996 gün 1/1 sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararının oylandığı güne kadar verilen sayısız Yargıtay kararlarında, TCK.nun 31.maddesinin, aynı Yasanın 33.maddesi gibi mahkumiyetin doğal sonucu kabul edilerek, kararda yazılmasa bile kendiliğinden devreye gireceği ve hüküm fıkrasında belirtilmemesinin kazanılmış hak oluşturmayacağı,, infazda yerine getirilebileceği hususları sayısız yargı kararlarında belirtilmiştir.

30.06.1996 günlü İçtihatları Birleştirme Kararı ise, 31.maddede belirtilen kamu hizmetlerinden mahrumiyet cezasını, mahkumiyetin doğal sonucu olarak görmeyip, bir feri ceza olduğunu ve 20.madde ile 31.maddenin aynı ceza tipinden olup, aralarında hiçbir fark bulunmadığını açıklığa kavuşturmuştur.

Yüce Yargıtay’ın bu İçtihatları Birleştirme Kararına karşı saygıyla eğilerek ve 31.madde ile ilgili eski alışkanlıklarımızdan da vazgeçerek, bu maddenin,artık 33.madde gibi, hüküm fıkrasında belirtilmemesi halinde,bilahare infazda nazara alınabilecek bir tedbir niteliğinde olmayıp, tam tersine 11.maddenin 6.bendinde sayılan cezalardan olması nedeniyle kazanılmış hak oluşturabilecek cezalardan bulunduğunu kabul etmemiz gerekmektedir.”

” biçimindeki açıklamayla,

Diğer Genel Kurul üyesi ise; benzer gerekçelerle, itirazın kabulü yönünde muhalefet oyu vermiştir.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 01.04.2008 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.