Sanığın 765 sayılı TCY.nın 230/1. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında; 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasa"nın 257/1. maddesindeki ögelerin olayda gerçekleşmediğinden bahisle Yargıtay 4. Ceza Dairesince 31.05.2007 gün ve 4-29 sayı ile verilen beraat kararı, C.Savcısı tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli 01.10.2007 gün ve 1598 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık H.... A...."un, Fatsa Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı sırada O.... D...."ın ölümüne ilişkin soruşturmada olay yeri incelemesini bizzat kendisinin yapmadığı, ölenin kafasında muhtemelen ateşli silah mermisi giriş-çıkış deliklerinin olduğu hususunun jandarma görevlilerince kendisine bildirilmesine, 05.01.2004 tarihli ölü muayene ve otopsi tutanağına da bu ibareleri kullanarak başlamasına rağmen, ölünün hali müsait olduğu halde, baş, göğüs ve karın bölgesini açmak suretiyle otopsiyi gerçekleştirmediği, bu sebeple ateşli silah yarasının varlığı belirlenmeden otopsiye son verildiği, 26.04.2004 tarihli fethikabir suretiyle otopsi sonrası düzenlenen 05.11.2004 tarih ve 3425 sayılı Adli Tıp Kurumu raporu ile kafadaki ateşli silah mermi çekirdeği yarası sonucu ölüm meydana geldiğinin tespiti üzerine 09.05.2004 tarihinde ek iddianamenin düzenlendiği, bu suretle görevini savsadığı iddiasıyla kamu davası açılmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde;

Ünye Ağır Ceza Mahkemesince 2004/38 esas sayılı dosyanın yapılan yargılamasında 14.04.2005 günlü oturumda, ara kararı ile 05.01.2004 günlü ölü muayenesi ve otopsi tutanağının içeriğinde belirtilmesine rağmen olayın vehamet ve niteliğine uygun olarak ve CYUY.nın 79 ve 81. maddelerindeki buyurucu hükme rağmen maktulün, kafa, göğüs ve karın boşluğu açılarak klasik otopsi yapılmaması nedeniyle olayın detaylarının aydınlatılmasına neden olabilecek kanıtların karartılmasına sebebiyet verecek şekilde görevi ihmal suçu işlendiğinden bahisle suç duyurulmasında bulunulmuş, durumun Adalet Bakanlığına bildirilmesi üzerine Adalet Bakanı"nca sanık hakkında soruşturma izni verilmiştir.

Soruşturma aşamasında Ünye Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/38 esas sayılı dava dosyasının onaylı örneği getirtilerek dosya içersine konmuş olup incelenmesinde;

O.... D...."ın öldürülmesi olayı ile ilgili olarak Fatsa C.Başsavcılığınca 05.01.2004 tarihinde ceset üzerinde adli muayene ve otopsi işlemi yapıldığı, ancak otopsiye katılan uzman bilirkişi cesette mermi giriş-çıkış deliği saptanmadığını beyan ettiğinden klasik otopsi işlemi yapılmadan otopsiye son verildiği;

Dinlenen tanık ve şüphelilerin anlatımları sonucunda şüphelilerden M…

…. ve M…

…. Yüksel"in kız kardeşleri olan ve eşi şehit düştüğü için 4 çocuğu ile birlikte Fatsa"da ikamet eden Hamide ile minibüsçülük yapan maktul arasında hissi ilişki olduğu yolunda köyde çıkan dedikodular nedeniyle şüpheli M…

…."nın olay gecesi otomobili ile Fatsa"ya gitmekte iken karşı yönden gelen maktul ile karşılaştıkları ve konuşmanın tartışmaya dönüşmesi neticesinde silahın kabzası ile kafasına çok sayıda darbe vurarak öldürüp kaza süsü vermek amacıyla cesedi araba içinde uçuruma yuvarladığı yolundaki ifadesine ve evinde yapılan aramada ele geçen kanlı kazağın Mehmet Yüksel"e ait olduğunun belirlenmesi nedeniyle sanık M…

….."nın 06.01.2004 tarihinde, sanık Mehmet"in ise 20.01.2004 tarihinde bu suçtan tutuklandıkları;

Sanık C.savcısı tarafından düzenlenen fezleke doğrultusunda, Ünye C.Başsavcılığının 11.02.2004 gün ve 2004/189 Hz. 2004/22 sayılı İddianamesi ile Ünye Ağır Ceza Mahkemesine sanıklar M…

…… Y…

….. ve M…

….. Y…

…. hakkında 05.01.2004 tarihinde maktul O.... D...."ı taammüden öldürme suçundan 765 sayılı TCY. 450/4, 31, 33, 40. maddeleri ile cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı;

Yargılama aşamasında 26.04.2004 tarihinde yapılan feth-i kabir sonucu cesetten alınan organlar üzerinde yapılan inceleme neticesinde Adli Tıp Kurumunun 1. İhtisas Kurulu"nun 05.11.2004 tarihli raporunda, sağ temporalde 1cm çapında yuvarlak şekilli muhtemel mermi giriş deliği ve sol paryetal arkada laminaları dışa doğru kalkmış muhtemel mermi çekirdeği çıkış deliği görüldüğünden, kafatasında sağ temporalden girip, sol paryetalden çıkan bir adet ateşli silah mermi çekirdeği yarası bulunduğu, kemik kırıklarının dağılımı dikkate alındığında maktulün ateşli silah yaralanmasına bağlı kafa kemiği kırığı ve kafa içi travmatik değişimden öldüğünün belirlendiği ve bunun üzerine Yerel Mahkemece talep edilmesi nedeniyle;

Soruşturma sonunda sanıkların 04.01.2004 günü maktulü öldürme amacıyla M…

…..Y…

….l"in evinde toplandıkları, toplantıda şüphelilerden M…

……"nın oğlu Ö…

…. Y…

….. ile dayısı K…

… T…

…."in de bulunduğunun belirlenmesi üzerine, Ünye C.Başsavcılığınca 2004/189 Hz. 2004/94 sayılı Ek-iddianame düzenlenerek bu kez sanıklar M…

….. Y…

….., K…

… T…

….. ve Ö…

… Y…

…. haklarında taammüden adam öldürme suçuna iştirak ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından Ünye Ağır Ceza Mahkemesine dava açıldığı;

Yapılan yargılama sonunda; Ünye Ağır Ceza Mahkemesince 04.10.2005 tarihinde 2004/38 esas sayılı dosyada Sanık M…

…… Y…

…."in, O.... D...."ı kasten öldürme ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından lehe olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCY.nın 81, 29, 62 ve 6136 sayılı Yasanın 13/1. maddeleri ile neticeten 14 yıl 2 ay hapis; ayrıca 10 ay hapis 336.YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, diğer sanıklar M…

….. Y…

…., K…

… T…

….. ve Ö…

…. Y…

….."in beraatlarına karar verildiği, kararın sanık ve katılan tarafından temyiz edildiği ve Yargıtay 1.Ceza Dairesince 2006/1412 esas, 2007/653 sayılı kararı ile hükmün davaya müdahaledeki eksiklik nedeniyle usul yönünden bozulduğu bu nedenle henüz kesinleşmediği anlaşılmıştır.

Sanık H.... A.... aşamalardaki savunmalarında, olay bildirildiğinde kolluk görevlilerine gerekli talimatları verdiğini, olay yerine gitme olanağının bulunmadığını, cesedin hastaneye getirilmesi üzerine, iki doktor eşliğinde cesedin adli muayenesini yaptıklarını, doktorların uzmanlıklarına güvendiği için onların görüşü doğrultusunda klasik otopsi yapılmasına gerek duymadığını, içinde bulunduğu koşullar çerçevesinde görevini gereği gibi yerine getirdiğini savunmuştur.

Tanık olarak dinlenen doktorlar İ...... D.... ve M...... S.... de ölü muayenesi sırasında mermi giriş ve çıkış deliği saptamadıklarını, cesedin filmlerini çektirerek, vücutta şüphelendikleri bir yeri açtıklarında bunun önceki bir yaralanmaya bağlı kireçlenme olduğunu belirlediklerini, ölüm nedenini saptadıkları için klasik otopsi yapılamasına gerek görmediklerini belirtmişlerdir.

Bu bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde;

Sanığın, adli ölüm olayında baş, göğüs ve karnın açılması suretiyle otopsi işlemi yapmadığı, bu suretle olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY.nın 81. maddesine aykırı davrandığı açıktır.

Ancak, yasaya aykırı bu davranışın, cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediği öncelikle suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasa hükümleri, bu yasaya göre suçun sabit olduğunun saptanması halinde ise, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve Anayasanın 38. maddesinin yansımasını oluşturan, 5237 sayılı Yasanın 7/1. maddesindeki "İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanmaz." Yine aynı maddenin 2. fıkrasındaki, "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehinde olan kanun uygulanır ve infaz olunur." hükümleri ve Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen, AİHS.nin 7. maddeleri ışığında değerlendirilmesinde yasal zorunluluk bulunmaktadır.

Somut olayda sanık C.savcısının etkin olmayan (pasif) davranışları ile 1412 sayılı Yasanın 81. maddesini ihlal ettiği saptandığından, eylemi 765 sayılı TCY.nın 230. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.

Sanığın yukarıda anılan normlar ışığında 5237 sayılı Yasa hükümleri karşısında hukuki durumunun değerlendirilmesine gelince, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesinde, "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." hükmü yer aldığından öncelikle 765 sayılı Yasaya göre sabit kabul edilen eylemin, 5237 sayılı Yasaya göre suç oluşturup, oluşturmadığının belirlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

5237 sayılı TCY"nın, "İkinci Kitap", "Dördüncü Kısım", "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı "Birinci Bölüm"ünde 257. maddesinde düzenlenen "Görevi kötüye kullanma" suçu; 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan "görevde yetkiyi kötüye kullanma", 230. maddesindeki "görevi ihmal", 228. maddesinde düzenlen "görevde keyfi davranış" ve 212/1. maddesindeki basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasında görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur.

Somut olayda; sanık tarafından yapılan soruşturma işleminde, trafik kazası olarak bildirilen olayın, cinayet olduğunun saptanması, sanıkları belirlenerek haklarında kamu davasının açılmış bulunması ve yapılan yargılama sonucunda bu sanıklardan birisinin cezalandırılmasına karar verildiği nazara alındığında, kişilerin mağduriyeti, kişilere haksız kazanç sağlama veya kamunun zarara uğramasından söz edilmesine olanak bulunmamaktadır.

Sanığa isnat edilen eylemde, 5237 sayılı Yasanın 257. maddesinde yer alan, "kişilerin mağduriyeti, kamunun zararına neden olunması veya kişilere haksız kazanç sağlama" ögelerinden hiç biri gerçekleşmediğinden, Özel Dairece, bu hususlar tartışılmak suretiyle verilen beraat kararı isabetlidir.

Bu itibarla, C.Savcısının tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan ve 5271 sayılı CYY.nın 223/2-a maddesi kapsamında tesis olunan Özel Daire beraat hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi K.T…

….. ise, "Somut olayda sanık, klasik otopsi işlemi yapmamakla görevinin ereklerini yerine getirmemiştir. Bu eksik işlem nedeniyle kişilerin yargıya güvenini sarsacak şekilde davrandığından, yüklenen suçun unsurları oluşmuştur" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 31.05.2007 gün ve 4-29 sayılı hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 01.04.2008 günü tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak oyçokluğu ile karar verildi.