Engin"in izinsiz hint keneviri ekmek suçundan 2313 sayılı Yasa"nın 23/son maddesi uyarınca 1 yıl 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, emanette kayıtlı 5 kök hint kenevirinin 765 sayılı TCY"nin 36. maddesi uyarınca zoralımına ilişkin (Patnos Asliye Ceza Mahkemesi)"nce 27.12.2004 gün ve 305-588 sayı ile verilen hükmün, yasa yollarına başvurulmaması üzerine kesinleşmesinden sonra 5237 sayılı Türk Ceza Yasası"nın yürürlüğe girmesi nedeniyle Patnos C.Başsavcılığı"nca lehe yasa uyarlaması için talepte bulunulması üzerine dosya üzerinde inceleme yapan yerel mahkeme 23.08.2005 gün ve 2004/177 müt. sayı ile;

"Sanık aleyhine hükmedilen suç özel yasada (2313 sayılı Yasa m. 23/son-son) düzenlenmiş olup, sanığın uyuşturucu kullanıp kullanmadığının (5237 sayılı Yasa m. 191/e göre) araştırılması unsur veya şart olmadığından talebin reddine" evrak üzerinde * itirazı kabil olarak" karar verilmiştir.

Patnos C.Savcısının yasal süresi içinde verdiği dilekçe ile karara itiraz etmesi üzerine, Erciş Ağır Ceza Mahkemesi"nce 02.09.2005 gün ve 2005/296 d. iş sayı ile; lehe yasa değerlendirilmesine ilişkin kararın temyizi kabil bir karar olduğundan bahisle karar verilmesine yer olmadığına, dosyanın temyiz incelemesi yapılması için Yargıtay"a gönderilmek üzere Patnos Asliye Ceza Mahkemesi"ne iadesine karar verilmiştir.

Dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay"a gönderilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay Yedinci Ceza Dairesi"nce 27.09.2007 gün ve 11936-6513 sayı ile;

"Cumhuriyet Savcısının Patnos Asliye Ceza Mahkemesi"nin 23.08.2005 tarih ve 2004/177 müteferrik sayılı kararına itiraz etmiş bulunduğu ve 1412 sayılı CMUK 293 ve 5271 sayılı CMK"nın 264. maddesine göre de C.Savcısının kanun yolunda hatasının korunamayacağından itirazın esası hakkında Erciş Ağır Ceza Mahkemesi"nce bir karar verilmek üzere dosyanın incelenmeksizin mahalline iade edilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine" oyçokluğu ile karar verilmiş, Daire Üyelerinden Sn. O. Koçak ise; "5271 sayılı Yasa"nın 264. maddesi ve gerekçesine göre Cumhuriyet Savcıları da kanun yolunun belirlenmesinde yanılmadan yararlanabilecekleri görüşüyle çoğunluğun kararına katılmıyorum." gerekçesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise, 21.11.2007 gün ve 4640 sayı ile;

"1412 sayılı Yasa"nın 293. maddesinde Cumhuriyet Savcılarının hukuksal bilgileri nedeniyle yasa yolunda veya mercide yanılgıya düşecekleri kabul edilmemişti. Ancak yürürlükteki 5271 sayılı CMK"ya göre Cumhuriyet Savcılarının yoğun ve ağır iş yükü altında bulunmaları ve kanun yolu başvurularının toplum yararına, toplumun hukukunu bozan bir durumun düzeltilmesini sağlama amacına yönelik olduğu da düşünülerek anılan Yasa"nın 264. maddesiyle, kanun yolunun belirlenmesinde diğer başvuru hakkı olanlardan ayrık tutulmamışlar ve yanılgıya düşebilecekleri yasa koyucu tarafından da öngörülmüştür. Bu nedenle Cumhuriyet Savcılarının kanun yolunda ve merciinde yanılgıya düşmesi halinde başvuruları geçerli sayılır ve görevli veya yetkili olan mercie gönderilir. Nitekim Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 28.03.2006 tarih ve 2006/6-63 Esas, 2006/60 Karar sayılı ile 17.07.2007gün ve 2007/6-165 Esas, 2007/169 Karar sayılı kararları da bu yöndedir.

Açıklanan düşüncelerin ışığında, somut olayda Patnos Cumhuriyet Başsavcılığının, Patnos Asliye Ceza Mahkemesinin 23.08.2005 gün ve 2004/177 müteferrik sayılı kararına yönelik kanun yolunda ve merciinde hataya düşmesinin mümkün olduğunun kabulü ile bu başvuruya göre temyiz incelemesinin yapılarak bir karar verilmesi yerine Cumhuriyet Savcısının kanun yolunda hatasının korunamayacagı gerekçesi ile itirazın esası hakkında Erciş Ağır Ceza Mahkemesince karar verilmek üzere dosyanın mahalline iadesine karar verilmesi yasaya aykırıdır." görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daire"ye gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Konu, Patnos Asliye Ceza Mahkemesi"nin 27.12.2004 gün ve 305-588 sayılı hükmü ile 2313 sayılı Yasa"nın 23/son madde son cümlesi uyarınca hint keneviri ekmek suçu nedeniyle 1 yıl 5 ay hapse mahkum edilen ve cezası kesinleşmiş bulunan hükümlü Engin"in sonradan yürürlüğe giren ve lehe hükümler içermekle uygulanması düşünülen 5237 sayılı TCY"nin 191/1-C-2 maddesinin ilk düzenlemesindeki lehe kaidelerden istifade ettirilmesi için yerel C.Savcılığı"nca mahkemesinden uyarlama talep edilmesi üzerine, Patnos Asliye Ceza Mahkemesi"nce 12.07.2007 gün ve 2005-52 müt. sayıyla verilen ve talebin reddine ilişkin bulunup itiraz yolu açık olmak kaydıyla evrak üzerinde yapılan incelemeyle tesis olunan hükme karşı yerel C.Savcısının Erciş Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde yaptığı itirazın bu mahkemece 02.09.2005 gün ve 296 D.İş sayıyla sonuçlandırılıp "kararın temyizi kabil" olduğundan bahsedilerek dosyanın Yargıtay"a gönderilmesi sonrasında Yargıtay Yedinci Ceza Dairesi"nin 27.09.2007 gün ve 11936-6513 sayıyla vermiş bulunduğu "C.Savcısının kanun yolunda hatasının korunamayacağına ve bu nedenle incelemenin Erciş Ağır Ceza Mahkemesi"nce itiraz yasa yolu olarak sonuçlandırılması gerekeceğine"" ilişkin kararına Yargıtay C.Başsavcılığı"nca itiraz edilmesi ve "5271 sayılı Yasa"nın 264. maddesi uyarınca C.Savcılarının dahi yasa yolu belirlemesinde yanılgıya düşmeleri halinde, bu yanılgıdan yararlanmaları gerekeceği" görüşü ile Daire kararının kaldırılıp temyiz incelemesinin Dairece yapılmasının sağlanmasının istenmesiyle ilişkilidir.

Patnos Asliye Ceza Mahkemesi"nin 23.08.2005 gün ve 177 Müt. sayıyla evrak üzerinde incelemeye dayalı olarak vermiş bulunduğu kararın kesinleşmiş ceza mahkumiyetiyle ilgili olarak "sonradan yürürlüğe giren ve lehe hükümler içermesi nedeniyle uygulanması talep edilen yasa ile ilgili uyarlama hükmü" olduğunda ve bu tür hükümlerin temyiz yasa yoluna tabi bulunduğunda kuşku yoktur. -

Bu itibarla, konu hükmün yasa yolunun "temyiz" olacağı tartışmasızdır.

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, temyiz yasa yoluna tabi bir hükmün, gerek C.Savcısının kişisel yanılgısı, gerekse konu olayımızda olduğu gibi mahkemece yanılgıya uğratılması sonucu itiraz yasa yoluna konu edildiği ahvalde, 5271 sayılı CYY"nin 264. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen, "kabul edilebilir bir başvuruda kanun yolunun veya merciin belirlenmesinde yanılma, başvuranın haklarını ortadan kaldırmaz." hükmünün geçerli bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Anılan hükümden, yasa yoluna başvuru hakkı olan diğer süjelerin yararlanacağı ve yanılgıları nedeniyle zarar görmeyeceği, bu kişilerin temyiz yasa yoluna başvurulması gereken yerde yanılgıyla itiraz yasa yoluna başvurması durumunda gerek itiraz merciinin kararıyla gerekse herhangi bir nedenle konunun Yargıtay"a intikali durumunda Yargıtay Dairesi kararıyla temyiz yasa yolundan yararlanacağı, bu yanılgı nedeniyle yasa yolu hakkının kaybettirilmeyeceği, yasa yolu yanılgısıyla yapılan incelemelerin ve verilen kararların hukuken geçerli sayılamayacağı da tartışmasızdır.

C.Savcılarının yasa yolu yanılgısına düşmeleri halinde bu yanılgıdan yararlanamayacağına ilişkin görüş, 1412 sayılı CYUY"nin yürürlüğü evresinde, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu"nun 22.01.1962 gün ve 2-1 sayılı kararına konu edilmiş ve bu kararla diğer süjelerden farklı olarak, "C.Savcılarının yasa yolundaki yanılgılarının korunamayacağı" ilkesi benimsenmiş, 1412 sayılı Yasa"nın yürürlüğü sürecinde İBK"nın geçerliliği ve uygulanma kabiliyeti sürmüştür.

Anılan İBK"nın, 5271 sayılı CYY"nin 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesi ve 1412 sayılı CYUY"nin yürürlüğüne son vermesi sonrasında geçerliliğini koruyup korumadığı tartışma mevzuudur.

Öğreti ve uygulamada kabul gördüğü üzere, İBK"ları yürürlükte kaldıkları sürece hüküm fıkraları itibarıyla bağlayıcı niteliktedir. Bu kararların, dayandığı yasalar geçerliliğini koruduğunda ancak yeni bir İBK ile kaldırılması veya değiştirilmesi gereklidir.

Ancak ne var ki, İBK"nın dayanağını oluşturan yasa değiştiğinde ve yeni yasa farklı bir hüküm getirdiğinde, anılan İBK"nın geçerliliği sona ermektedir. Bu geçerliliğin sona ermesi için sonradan yürürlüğe giren yasanın İBK"yı kaldırdığını açıkça ifade etmesi dahi gerekmemektedir.

Bu gerekçeler ışığında değerlendirme yapıldığında;

5271 sayılı CYY"nin, 1412 sayılı CYUY"nin yerine yürürlüğe girmesi ve konuya ilişkin 264. maddenin 1. fıkrasında * kabul edilebilir bir başvuruda kanun yolunun veya merciinin belirlenmesinde yanılma, başvuranın haklarını ortadan kaldırmaz." hükmüne yer vermesi ve bununla da kalmayarak gerekçe bölümünde; "Madde uyarınca, Cumhuriyet Savcısının, şüpheli veya sanığın, avukatın, davaya katılanın, yasal temsilcinin veya eşin kabulü gerek/i bir kanun yolu istemi salt merciin veya kanun yolunun belirlenmesinde yanılgı nedeniyle, başvuranın hukukunu ihlal etmeyecek, dilekçe veya tutanağın verildiği merci bunu, zaman yitirmeden, yetkili ve görevli mercie gönderecektir.

Cumhuriyet Savcılarının yoğun ve ağır bir iş yükü altında bulunmaları nedeniyle yanılgıya düşmeleri olasıdır. Öte yandan, Cumhuriyet savcılarının kanun yolu başvurularının toplum yararına, toplumun hukukunu bozan bir durumun düzeltilmesini sağlama amacına yönelik olduğu ve sanık lehine de başvurabilecekleri düşüncesiyle, bu konuda sınırlama kovan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu"nun 22.01.1962 gün ve 2/1 savılı kararını asmak üzere. madde acık hüküm getirmiştir."

açıklamasına yer vermesi karşısında, anılan 22.01.1962 gün ve 2-1 sayılı İBK"nın geçerliliğinin sona erdiği tartışılmaz düzeyde açıklığa kavuşmuş olmaktadır.

Her ne kadar bu gerekçenin, hükümet tarafından sunulan yasa tasarısının 294. maddesi için yazılmış bir gerekçe olduğu bazı görüş sahiplerince ileri sürülmekte ise de, 264. maddenin 1. fıkrası hükmünün yasada yer alışından sonra, yasa koyucu tarafından anılan gerekçenin değiştirilme ya da kaldırılma gereği görülmemesi ve aynen kabul edilmiş olması karşısında, anılan gerekçeyi yasa koyucunun iradesine aykırı biçimde yok telakki ederek İBK"yı uygulanabilir saymak isabetli bir yorum niteliğinde görülmemektedir.

Adalet Komisyonu raporunda yer alan ve;

11 Tasar/n/n 294. maddesinin birinci fıkrasında iki değişiklik yapılmıştır. İlk değişiklik ifadelerin düzeltilmesi şeklindedir. Buna göre; "kabulü gerekir yerine "kabul edilebilir", "hukukunu ihlal etmez" yerine "haklarını ortadan kaldırmaz" ibareleri öngörülmüştür. İkinci değişiklik ise, kanun yoluna başvurabilecek olanların tek tek sayılmasından vazgeçilmesidir. Çünkü burada sayılanlardan Cumhuriyet Savcısı ve avukat gibi hukukçuların yanılması dahi bir hakkı ortadan kaldırmazken, burada sayılmayan ve kendileri de hukukçu olması gerekmeyen az sayıda hak sahibinin bu imkandan yoksun bırakılmasının makul bir gerekçesi olamaz. Bu nedenlerle birinci fıkra yeniden düzenlenmiş ve 264. madde olarak kabul edilmiştir." değerlendirmelerini içeren açıklama da, konu İBK"nın varlığının devam ettiğini kabule yönlendirmektedir.

Bu açıklamalar ışığında ulaşılması gereken sonuç;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun benzer konuda verdiği 17.07.2007 gün ve 2007/6-165-169 sayılı kararında da gerekçeleriyle hükme bağlandığı üzere;

1-

5271 sayılı CYY"nin 264/1. maddesinde yapılan yeni düzenleme ve bu düzenlemenin amacını açıklayıp yasa metniyle de uyum içeren gerekçesi karşısında, "kabul edilebilir bir başvuruda kanun yolunun veya merciin belirlenmesinde yanılma, başvuranın haklarını ortadan kaldırmaz." hükmünden C.Savcılarının dahi yararlanmaları gerekmektedir.

2-

5271 sayılı CYY"nin 264/1. maddesi ve açık gerekçesi itibariyle, 22.01.1962 gün ve 2-1 sayılı İBK geçerliliğini yitirmiştir.

Anılan 264/1. maddenin içeriğinde yer alan "başvuranın haklarını" ibaresine dayanılmak ve "hak" tanımıyla C.Savcılarının değil, diğer süjelerin kastedildiğini, C.Savcılarının yasa yoluna başvurmadaki sorumluluğunun "görev veya yetki" niteliğinde bulunduğunu, bu itibarla anılan İBK"nın 5271 sayılı CYY"nin 264/1. maddesinin yürürlüğüne rağmen uygulanma kabiliyetinin devam ettiğini savunmanın, 5271 sayılı CYY"nin "6. Kitap Kanun Yolları 1. Kısım Genel Hükümler" başlığı altındaki düzenlemeler karşısında benim-senebilir görüş mahiyeti taşımadığı açıktır.

Gözardı edilmeyecek bir gerçektir ki;

260. maddenin başlığı "Kanun Yollarına Başvurma Hakkı" adlandırmasıyla yazılmış, 1. fıkrada "Hakim ve mahkeme kararlarına karşı C.Savcısı, şüpheli, sanık ve bu kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır."denilerek, yasa yollarına başvuruya hak sahibi olanların tümü sayılmak ve C.Savcıları da bunlar içerisinde hatta en başta sıralanmak suretiyle "Başvurma Hakkı" ortak başlığıyla yasa hükmü düzenlenmiştir.

Yasa koyucu, hak sahibi süjeler arasında ayrım gözetmemiş, devamı 261. maddede "avukatın başvurma hakkı" ndan, 262. maddede "yasal temsilcinin ve eşin başvurma hakkı"nöan söz ederek, "hak" ortak tanımını tüm süjeler için benimsemiştir.

Aynı yasa koyucu, 5271 sayılı CYY"nin 290. maddesindeki düzenlemede

"sanığın yararına olan hukuk kurallarına aykırılık, sanık aleyhine hükmün

bozdurulması için C.Savcısına hak vermez." tanımıyla C.Savcısının yasa

yoluna başvurmadaki konumunu "hak" kapsamında değerlendirdiğini pekiş

tirerek göstermiş, 298. maddesinde de "Yargıtay

temyiz edenin buna hakkı

olmadığını. saptarsa temyiz istemini reddeder" hükmü ile, C.Savcılarını dahi

kapsar bir düzenlemeyi benimseyerek müesseseyi, "hak" mahiyetinde değerlendirmeyi sürdürmüştür.

Bu nedenledir ki; 264/1. maddesindeki "hak" deyimine takılarak ve C.Savcılarının yasa yoluna başvurma müessesesindeki konumlarını "yetki ve görev" biçiminde ayırıcı bir tanımlamaya konu ederek C.Savcılarının yasa yoluna başvurmada yanılgılarının korunmayacağı doğrultusundaki İBK"y" geçerli ve uygulanır kabul etmenin ve böyle bir kabulle yasa koyucunun gerekçeyle desteklenmiş açık ve net iradesini reddetmenin benimsenebilir dayanağı bulunmamaktadır.

4- Öğreti ve uygulamada isabetle gözlemlendiği üzere, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve tüm ceza mevzuatını yenileyerek onun yerine geçen ve daha sonraki evrede artan bir hızla devam eden değişim karşısında, yasa yolu düzenlemelerinin kapsamının yasalardaki yetersizlik ve karmaşa itibariyle Yargıtay İçtihatlarıyla belirlendiği gerçeği de gözetildiğinde, C.Sav-cılarının da yasa yolu belirlemelerinde yoğunlukla yanılgıya düşebildiği, bir gerçektir.

Böyle bir süreçte, anılan İBK"nın geçerliliği benimsendiğinde, yasa yolu başvurusunun en önemli süjelerinden olan C.Savcılarının hatalı hüküm ve kararları denetleme, yasaya aykırılıkları düzelttirme haklarının önemli ölçüde ellerinden alınacağı, ceza yargısının temel amaçlarından olan maddi ve hukuki gerçeğe en kısa zamanda ulaşma hedefinden uzaklaşılacağı gözetilmen, bu nedenle de yürürlükte olduğu evrede dahi, haklı eleştirilerin hedefi olan anılan İBK"nın geçersiz hale geldiği görüşüne yandaş olunmalıdır.

Açıklanan gerekçeler doğrultusunda konu olay değerlendirildiğinde;

Patnos Asliye Ceza Mahkemesi"nin 27.12.2004 gün ve 305-588 sayılı kesinleşmiş hükmü ile 2313 sayılı Yasa"nın 23/son maddesi son cümlesi uyarınca hint keneviri ekmekten 1 yıl 5 ay hapse hükümlendirilen Ergin"in sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY"nin 191/1-C-2. maddesinin ilk düzenlemesiyle getirilen lehteki hükümlerinden anılan Yasa"nın 7. maddesi kapsamında yararlandırılması istemiyle yerel C.Savcısı tarafından yapılan uyarlama yargılaması talebinin evrak üzerinde inceleme ile reddine ilişkin olmak üzere Patnos Asliye Ceza Mahkemesi"nce 12.07.2005 gün ve 52 Müt. sayıyla verilen hüküm temyiz yasa yoluna tabi niteliktedir.

Yasa yolunun, 5271 sayılı CYY"nin 34/son maddesi kapsamında temyiz olduğunu bildirecek yerde yanılgı sonucu, "itiraz olarak" mahkemece belirtilmesi sonrasında yerel C.Savcısının itiraz yasa yoluna başvurması üzerine başvuru mercii olan Erciş Ağır Ceza Mahkemesi"nin isabetli şekilde konunun temyize tabi olduğunu belirterek dosyayı Yargıtay"a sunması karşısında, 5271 sayılı CYY"nin 264/1. maddesi hükmünce vaki yanılgının yasa yolu incelemesini değiştirmeyeceği gerçeğine işaretle incelemenin Yargıtay Yedinci Ceza Dai-resi"nce yapılması zarureti vardır.

Mahkemece, yasa yolunun hatalı şekilde "itiraz" olarak yazılması hali olmasa da C.Savcısının veya bir başka hak sahibi süjenin yasa yolundaki yanılgısı merciince doğru yasa yolu istikametinde yorumlanmak ve hangi yasa yoluna tabi ise o mercie gönderilerek incelemenin yapılmasını sağlatmak gerekmektedir.

Esasen süreklilik kazanan uygulamalar da bu doğrultudadır.

Bu nedenledir ki, Yargıtay C. Başsavcılığımın, haklı nedenlere dayalı İtirazının kabulüne, Özel Daire"nin kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün tabi olduğu yasa yolunun "temyiz" olduğu gözetilerek yerel C.Savcısının "itiraz" başlığıyla yaptığı başvurusunu "temyiz" sayarak incelemeyi yapmak üzere dosyayı Özel Dairesine göndermeye karar vermek gerekmektedir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyelerinden S.Çilesiz ve K.Taşdemir; "Kanun yolunun belirlenmesinde hata yapılması 1412 sayılı CMUK"nın 293. maddesinde "Kanun yolunun tayininde hata" başlığı altında düzenlenmiş idi. Bu hükümde "Kabule şayan bir müracaatta kanun yolunun veya merciin tayininde yapılan bir hata müracaat edenin hukukunu ihlal etmez" denilmektedir. Hükmün yürürlükte olduğu dönem içerisinde Yargıtay Büyük Genel Kuru/u,, 22.01.1962 gün ve 2/1 sayı ile Cumhuriyet Savcılarının mercide yanılmasının kabul edilemeyeceğine karar vermiştir. Bu İçtihadı Birleştirme Kararı Yargıtay Kanunu"nun 45/5. fıkrası uyarınca Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerini ve Adliye Mahkemelerini bağlamaktadır.

İçtihadı Birleştirme Kararlarının hukuki değeri iki şekilde ortadan kaldırılabilir:

Birincisi, Kanun hükmünün, İçtihadı Birleştirme Kararının konusunu ortadan kaldıracak şekilde değiştirilmesi ile ortadan kalkar.

İkincisi, Yargıtay Büyük Genel Kurulu"nun yeniden vereceği bir kararla önceki İçtihadı Birleştirme Kararını değiştirerek hükümsüz hale getirilebilir. Bu düşüncemizi, Ord. Prof. Tahir Taner"in Ceza Muhakemeleri Usulü isimli (İstanbul 1955 üçüncü basım) kitabının 369. sahifesindeki açıklamalar da doğrulamaktadır.

Tartışma konusu olan İçtihadı Birleştirme Kararının temas ettiği 1412 sayılı CMUK"nın 293. maddesi, 5271 sayılı CMK"nın 264. maddesinde "Kanun Yolunun Belirlenmesinde Yanılma" başlığı altında yen/den düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu hükmün 1. fıkrasında, "Kabul edilebilir bir başvuruda kanun yolunun veya merciin belirlenmesinde yanılma, başvuranın haklarını ortadan kaldırmaz" denilmektedir. Bir kanun değişikliği olmuştur. Ancak aynı konuyu düzenleyen önceki hüküm ile yeni hüküm karşılaştırıldığında görülecektir ki 1412 sayılı Kanun"un 293. maddesindeki hüküm 5271 sayılı Kanun"un 264. maddesine sadece kelimeleri Türkçe/eştirilerek aynen alınmıştır. O halde İçtihadı Birleştirme Kararı hükmünü devam ettirmektedir. (Centel-Zafer, Ceza Muhakemeleri Hukuku, Beta 5. baskı, Shf. 42-43, Doç. Dr. Ali Rıza Çınar, Ceza Yargılamasında Temyiz Yolu, Mayıs 2006, Turhan Kitabevi, Shf. 40-41). Başka bir ifade ile yapılan kanunun değişikliği İçtihadı Birleştirme Kararının konusunu ortadan kaldıracak şekilde yapılmış bir kanun değişikliği değildir.

Bu kanun değişikliği hükümet tasarısında 294. maddede düzenlenmiş olup, bu düzenlemede Cumhuriyet Savcısının ismi madde metninde yer almakta idi. Hükümet gerekçesinde, savcının isminin madde metnine alınması 22.01.1962 gün ve 2/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararını aşmak olarak belirtilmiştir. Adalet Komisyonunda yapılan değişiklik ile kanun yolunun belirlenmesinde yanılmadan yararlanacak olanların sayılmaları doğru bulunmayarak maddenin önceki hali Türkçe/eştirilip yeni CMK"ya 264. madde olarak aynen alınmış ve bu şekilde yasalaşmıştır.

Bu durum karşısında İçtihadı Birleştirme Kararının temas ettiği madde hükmünde, içtihat konusunu ortadan kaldıracak şekilde bir yasal değişiklik yapılmadığı ortadadır. Hükümet gerekçesindeki düşünce esasaiınarak "içtihat hükmünü kaybetmiştir" demek mümkün değildir. İçtihadı Birleştirme Kararlarının hukuki değerlerinin, madde metnine dahil olmayan gerekçelerle ortadan kaldırılabilecek kadar güçsüz olduğu kabul edilemez. Kaldı ki, bu gerekçe yasa koyucunun değil hükümetin gerekçesidir. CMK tasarısı Adalet Komisyonunda tamamen değişmiş olup, bu gün yürürlükte olan 5271 sayılı CMK-nın maddelerinin yasa koyucu tarafından benimsenmiş gerekçeleri de yoktur.

Bir an için yeni yasanın gerekçeleri yorumlanarak İçtihadı Birleştirme Kararının geçerliliğinin bulunup bulunmadığına karar verilmesinin mümkün olduğu kabul edilse dahi, bu kararı Ceza Genel Kurulu verebilecek midir? sorusu akla gelecektir. Bize göre böyle bir karar yine Yargıtay Büyük Genel Kurulu"nca verilmelidir. Ceza Genel Kurulu, açık ve kesin, yoruma ihtiyaç göstermeyen bir yasal değişiklik olmadıkça Büyük Genel Kurulu"nun kararının artık geçerli olmadığına karar veremez. Bunun kabul edilmesi halinde ortaya başka bir sorun daha çıkabilecektir. Örneğin Hukuk Genel Kurulu aksi yönde karar verirse (Yaş düzeltilmesi davalarında savcının temyiz yetkisi bulunmaktadır. Savcı burada temyiz yerine yanılma sonucu itiraz edebilir.) Bu durumda Hukuk Genel Kurulu bakımından İçtihadı Birleştirme Kararı geçerli, Ceza Genel Kurulu bakımından İçtihadı Birleştirme Kararı geçersiz olacaktır.

İçtihadı Birleştirme Kararının yapılan yasa değişikliği nedeni ile hükümsüz olduğu kabul edilse bile, 5271 sayılı CMK"nın 264. maddesi hükmüne göre Cumhuriyet Savcılarının kapsam dışında bırakıldığı anlaşılmaktadır. Hatırlanacağı üzere yeni düzenlenen madde hükmünde kanun yolunun veya merciin belirlenmesinde yanılma, başvuranın HAKLARINI ortadan kaldırmayacaktır.

Maddede sözü edilen "HAKLAR" kavramından gerçek kişiler ya da özel hukuk tüzel kişilerine tanınan haklar anlaşılmalıdır. Başka anlatımla hak, gerçek ya da tüzel kişi/ere tanınır.

Merci ya da makama" hak" tanınmaz; görev, yetki ve sorumluluk verilir.

5271 sayılı CMK"nın Adalet Komisyonu raporunda da belirtildiği gibi dava kural olarak devletin davasıdır. Bunun için Savcılık makamı kurulmuştur. Cumhuriyet Savcılığı makamı ise bu kapsamda özel ya da tüzel kişi değil devlet tarafından oluşturulan bir makam (merci) olup, yetki, görev ve sorumluluk verilmiştir. O halde Cumhuriyet Savcılığı teşkilatının (merciin) gerçek ya da özel hukuk tüzel kişilerine ait haklardan yararlanması söz konusu olamaz.

Bu nedenlerle ve anılan İçtihadı Birleştirme Kararında belirtilen gerekçelerin bu gün de geçerli ve yerinde olduğu düşünüldüğünden kanun yollarının belirlenmesinde Cumhuriyet Savcılarının yanılmadan yararlanamayacağı kanısı ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz." görüşüyle;

Kurul Üyelerinden İ.Şahbaz ise; "1412 sayılı Ceza Yargılama Yasası"nın 293. maddesindeki düzenleme nedeniyle, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulumun 22.01.1962 gün ve 2/1 sayılı kararı ile bu maddenin CSavcıları bakımından uygulanamayacağı belirtilmiştir. YİBK"nın bu kararı, karar tarihinden itibaren yasa gereği Ceza Genel Kurulu ve Daire kararlarında bağlayıcı olarak kabul edilmiştir.

Ancak zaman içerisinde, gerek işlerin yoğunluğu ve gerekse aynı fakülte mezunu avukatın yapılabildiği gibi CSavcısının da yapılabileceği gözönünde bulundurularak, C.Savcılarının yanılgılarının da kabul edilmesi eğilimi belirmiştir.

Nitekim 5271 sayılı Ceza Yargılama Yasası"nın 264. maddesinde açıkça olmamakla beraber, gerekçelerinde (Hükümet ve Komisyon) mercide yanılmanın C.Savcılarını da kapsaması gerektiği belirtilmiştir.

Yalnız burada önemli bir hususa değinmek gerekir. 1412 sayılı Yasa"nın 293. maddesinde, "Kabule şayan bir müracaatta kanun yolunun veya merciinin tayininde yapılan bir hata müracaat edenin hukukunu ihlal etmez"; 5271 sayılı Yasa"nın 264. maddesinde ise, ""Kabul edilebilir bir başvuruda kanun yolunun veya merciin belirlenmesinde yanılma, başvuranın haklarını ortadan kaldırmaz" düzenlemeleri yer almaktadır.

Bu düzenlemelerin her ikisinde de, Cumhuriyet Savcısını dışlayan bir anlatım söz konusudur. Zira 1412 sayılı Yasa"nın 293. maddesinde "hukukunu"; 5271 sayılı Yasa"nın 264. maddesinde ise, "haklarını" kavramlarına yer verilmiştir. Görüldüğü gibi bu iki kavram yetkiden değil, haktan söz etmekteler.

CSavcısının toplumu temsil etmesi nedeniyle toplumsal haktan söz edilebilse de, yasada "hukukunu" ve "haklarını" kavramlarına yer verilerek, yasa yolunun yetki değil, bizzat şahsa bağlı hakka işaret ettiği yoruma gerek olmayacak biçimde ortadadır.

Nitekim hukuk kavramı, sözlüklerde hak karşılığı "haklar" anlamına gelmektedir1.

Hukuk sözcüğü, Fransızca"da "le droit" ile ifade edilmekte olup, bu kavram aynı zamanda "hak" olarak kabul edilmektedir2.

İngilizce"de de hem hak hem de hukuk karşılığı olarak "law" sözcüğü kullanılmaktadır 3.

Görüldüğü üzere 1412 ve 5271 sayılı Yasalarda geçen"hukuk" ve"hak" aslında aynı anlama geldiğinden, Cumhuriyet Savcısının kullandığı yetkiden farklıdır. Çünkü hukukta hak, "hukuken korunan menfaat" olup, şahısların başkalarına karşı ileri sürebilecekleri hukuki değerleri ifade etmektedir. Oysa C.Savcısı bir kamusal yetki (erk) kullanıyor. Yetki ise, özellikle idare hukukunda, resmi bir memura ait olup, şahsi bir hak kullanımı değildir.

Anayasa"da yetki ile ilgili olarak düzenlemelerin bir kısmına göz atacak olursak şunlar yer almaktadır:

"Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan" (Başlangıç/3); "Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu" (Başlangıç/4); " Türk Milleti, egemenliğini, Anayasalın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır" (m. 6/2); "Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz" (m. 6/son); Yasama, yürütme ve yargı yetkisi (m. 7, 8, 9); temel hak/arla ilgili birçok maddede geçen yetkili merciin emri (örneğin, m. 17 ve 19); "Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçı-namaz" (m. 36/2); "yetkili makam" (m. 83/2); "Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur" (m. 123/son); "Mahkeme/erin kuruluşu, görev ve yetki/eri, işleyişi ve yargı/ama usulleri kanun/a düzenlenir" (m. 142).

Görüldüğü gibi, yetki ile hak birbirinden farklıdır. Devlet işinde kamu görevlisi hak değil, yetki kullanmaktadır.

Bu itibar/a, yasalar/n her ikisinde kullanılan hak kavramı, yetkiyi kullanacak organa (CSavcısına) hitap etmemektedir.

Kaldı ki, C.Savcısı şahsi değil, makam itibariyle başvurmakta olduğundan, maddenin birinci fıkrasında yer alan "başvuranın haklarını ortadan kaldırmaz""şeklindeki düzenlemenin C.Savcısıyla hiçbir ilgisi bulunmamaktadır.

Bu durumda eski ve yeni düzenleme arasında fark olmayıp, sadece yeni düzenlemenin bağlayıcılığı olmayan gerekçesinde maddenin C.Savcılarının mercide yanılmalarının da diğer hak sahipleri gibi mümkün olduğuna yer verilmektedir. Oysa bizi bağlayıcı olan maddenin yoruma yer bırakmayan metnidir. Yasa koyucu gerekçelerde C.Savcılarının yanılgılarının da olabileceğine yer vermesine karşın, madde metninde bunu ifade edebilecek bir düzenleme getir(e)memiştir. Bu nedenlerle, 1962 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararını etkisiz kılabilecek veya yasa maddesinin değişmesi nedeniyle yeni içtihatlar üretebileceğini savunmak mümkün değildir.

Şayet yeni bir yasal düzenlemenin varlığı kabul edilse bile, yukarıda açıkladığım nedenlerle madde metninden C.Savcılan bakımından mercide yanılmadan söz edilemez. C.Savcılarının mercide yanılmalarının kabul edilmemesinden kimi hak kayıpları söz konusu olabilir; ancak böyle bir kabulün ilgililerin aleyhlerine olma olasılığı da vardır.

Bir hukuk devletinde asıl olan yasaların açık, net ve anlaşılabilir düzenlemelere sahip olmasıdır. Yasa maddesi tartışmaya elverişli olursa ancak yorum yoluyla ve gerekçeden de yararlanmak suretiyle bir çözüm getirilebilir.

O halde yapılması gereken en doğru iş, yasanın bu hükmünün C.Savcılarını da kapsayacak biçimde ve gerekçeye uygun olarak değiştirilmesinin sağlanmasıdır.

Görüşüyle yüce heyetin çoğunluk görüşüne katılmıyorum." görüşüyle,

Diğer bir Kurul Üyesi de bu görüşlere katılarak karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1-

Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-

Yargıtay Yedinci Ceza Dairesi"nin 27.09.2007 gün ve 11936-6513 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Yerel G.Savcısının "temyiz" niteliğindeki yasa yolu başvurusunun değerlendirilmesi için dosyanın Yargıtay Yedinci Ceza Dairesi"ne gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine,

05.02.2008 günü oyçokluğu ile karar verildi.