İtirazname: 2009/1071  
Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi
Mahkemesi       : MARDİN 1. Asliye Ceza
Günü             : 26.11.2008
Sayısı             : 209-532
  
Nitelikli hırsızlık suçuna teşebbüs, mala zarar verme ve işyeri dokunulmazlığını ihlal suçlarından sanık M...Ç...’nın,
1- Hırsızlığa teşebbüs suçundan 5237 sayılı TCY’nın 142/1-b, 143 ve 35. maddeleri uyarınca 2 yıl 2 ay 7 gün hapis,
2- Mala zarar verme suçundan TCY’nın 152/1-a ve 152/2-a maddeleri uyarınca 4 yıl hapis,
 3- İşyeri dokunulmazlığını ihlal etme suçundan TCY’nın 116/4 ve 119/1-c maddeleri uyarınca 4 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Mardin 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 26.11.2008 gün ve 209-532 sayılı hüküm, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 13.04.2009 gün ve 2058-4385 sayı ile;
 “1- Mala zarar verme ve hırsızlığa teşebbüs suçlarından kurulan hükümlere yönelik incelemede;
 Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanık ve müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, bu suçlara ilişkin hükümlerin onanmasına,
 2- İşyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hükme gelince;
 Sanığın kimliği belirlenemeyen kişilerle birlikte T.C. Ziraat Bankası Yeşilli Şubesinin penceresini kırdıktan sonra içeriye girip bina içindeki kasa dairesini oksijen kaynağı kullanıp açarak içindeki para ve dövizi alacağı sırada durumun kolluk kuvvetlerince fark edilmesi üzerine bunları alamadan olay yerinde bırakıp kaçmaktan ibaret eyleminde;
 Hırsızlık suçunun ‘Bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya’ hakkında işlenmesi 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b maddesinde bu suçun ağırlaştırıcı nedeni olarak düzenlenmiş olup, suçun işlendiği banka şubesinin bina içinde bulunması nedeniyle, aynı Yasanın 42. maddesinde öngörülen bileşik suç kuralları gereğince sanığın sadece hırsızlığa teşebbüs suçundan sorumlu tutulması gerekip, ayrıca işyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan cezalandırmanın mümkün bulunmadığı gözetilmeksizin bu suçtan da mahkûmiyetine hükmedilmesi,”  isabetsizliğinden oy çokluğuyla bozulmasına karar verilmiş, Daire Üyeleri E... E... ve A...D...; “işyeri dokunulmazlığını bozma suçundan sanığın mahkûmiyetine karar veren mahkemenin uygulamasında bir isabetsizlik bulunmadığı” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise, 23.06.2009 gün ve 1071 sayı ile;
“TBMM Adalet Komisyonu’nun gerekçesinde suçların içtimaına ilişkin bu kural ‘kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmiş olup, kuralın istisnalarından olan  ‘bileşik suç’ 5237 sayılı TCK’nun 42. maddesinde düzen¬lenmiştir.
Doktrinde bileşik suçun teknik olarak tanımlanamayacağına, düzenleme ile yetinilmesi gerektiğine, tanım hükmü getirilecek ise yerinin 6. madde olması gerektiğine yönelik eleştiriler getirilmiş olmakla birlikte (Prof. Zeki Hafızoğlulları, http//www.zekihafızoğlulları.com/ makaleler), 5237 sayılı TCK’nun 42. maddesinde, ‘Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça’ bileşik suç denir şeklinde bir tanım getirilmiştir.
Gazi şerhinde Prof. Dr. İ..Ö..., konut dokunulmazlığının ihlali suretiyle hırsızlık suçunun işlenmesi halinde, hem konut dokunulmazlığının ihlali hem de hırsızlık suçundan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunması gerektiğini, konuya ilişkin bu önerisinin TBMM Adalet Komisyonunda başta uygun görülmesine rağmen bilahare madde metnine yapılan ilavelerle 765 sayılı Kanunun sistemine yaklaşıldığını vurgulayarak, bu sistemde ayrıca konut dokunulmazlığını ihlalden dolayı cezaya hükmolunamayacağını belirtmektedir(Gazi Şerhi s. 538 ).
Buna karşılık 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b maddesindeki suçun bileşik suç olmayacağı, kanun koyucunun son fıkradaki değişikliği yaparak bu konudaki düşüncesini net olarak ortaya koyduğu ileri sürülmüştür (İsmail Malkoç, Açıklamalı İçtihatlı Yeni Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt s. 1192).
Hırsızlığın bina veya eklentileri içinde gerçekleştirilmesini nitelikli hırsızlık sayan 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b maddesi hükmünün bir bileşik suç ortaya çıkardığı ancak aynı yasanın 142. maddesine 5560 sayılı Kanunla eklenen 4. fıkranın bir fiilden dolayı faile iki ceza verilmesine yol açacağı ve bu sonucun hukuk devletinin bir gereği olan cezaların işlenen suçla orantılı olması ilkesine uygun düşmeyeceği de yine öne sürülen görüşler arasındadır (Prof. Dr. M. Feyzioğlu- Dr. D. Güngör, AÜHFD, Yıl 2007 140)
Tüm bu tespitler ile yasal mevzuat da nazara alındığında, 5237 sayılı TCK’nun 142. maddesine 5560 sayılı Yasanın 6. maddesi ile eklenen son fıkra hükmü öncesindeki yasal durumda, 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b maddesinde yazılı suçun ‘bileşik suç’ örneği olarak ceza kanununda yer aldığının kabulü gerekir.
Ancak 5237 sayılı TCK’nun 142/son madde ve fıkrası ile getirilen düzenleme aynı Yasanın 142/1-b maddesinde yazılı suçun ‘bileşik suç’ özelliğini ortadan kaldıracak mahiyettedir ve 5237 sayılı TCK’nun suçların içtimaına ilişkin yukarıda tespit konusu yapılan genel prensip de nazara alındığında, işyerine girerek hırsızlığa teşebbüs eden sanığın eyleminde 5237 sayılı TCK’nun 42. maddesindeki bileşik suç koşulları bulunmadığından, 5237 sayılı TCK’nun 116/2-4 madde ve fıkraları uyarınca ayrıca cezalandırılması gerekmektedir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.            
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. 
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kapsamına göre, Ceza Genel Kurulundaki inceleme, sanığın işyeri dokunulmazlığını ihlal etme eyleminden kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.  Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, işyerine girmek sure¬tiyle işlenen hırsızlık suçunda, sanığın hırsızlık suçunun yanında ayrıca işyeri dokunul¬mazlığını ihlal etme suçundan da cezalandırılmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir.
İncelenen tüm dosya içeriğinden; 11.11.2007 tarihinde gece vakti sanıkla, açık kimlikleri tespit edilemeyen kişi ya da kişilerin, Mardin İli Yeşilli İlçesi Ziraat Bankası Şubesi’ne, alarmı susturduktan sonra pencereyi kırıp demir merdiven kullanarak girdikleri, önce kasa dairesinin çelik ve şifreli kapısını oksijen kaynağı ile yakarak kapıyı açtıkları, sonra içerisinde 36.800 Lira, 7.640 Euro ve 4.630 Amerikan Doları bulunan kasanın kilit ve şifresinin olduğu bölümü oksijen kaynağı ile yakarak açmaya çalıştıkları, bu sırada polisi fark etmeleri üzerine suçta kullandıkları eşyaları olay yerinde bırakarak kaçtıkları anlaşılmakta olup, yargılama konusu olayın bu şekilde gerçekleştiği hususunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
5237 sayılı TCY’nın hazırlanmasında esas alınan asıl kural gerçek içtima olup “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç  suç varsa o kadar ceza” söz konusudur. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus ; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonu’nun 03.08.2004 gün ve 1/593-60 sayılı Raporu). Bu kuralın istisnaları ise, 5237 sayılı TCY’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde düzenlenmiştir.
Gerçek içtima kuralının istisnalarından birisi olan ve uyuşmazlık konusuyla yakından ilgisi bulunan bileşik suç, Yasanın 42. maddesinde; “Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir” şeklinde tanımlanmış ve bununla da yetinilmeyerek; “bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz” hükmü getirilmiştir.
Sanığın olay tarihinde işlemeye kalkıştığı bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkındaki hırsızlık suçu 5237 sayılı TCY’nın 142/1-b maddesinde; “Hırsızlık suçunun;...b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,... İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlenmiştir.
İlk bakışta bu düzenlemenin ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’  kuralının bir istisnası olduğu, yani bileşik suç tanımına uyduğu söylenebilir ise de, yasa koyucu bu madde ile, hırsızlık suçunun “bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya” hakkında işlenmiş olması halini nitelikli bir hal olarak düzenlemiş, bina veya eklentiye girmeyi bu suçun oluşumu açısından bir unsur olarak aramamıştır. Buna göre hırsızlık suçunun bu nitelikli halinin, “bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya” hakkında bina veya eklentileri içine girilerek işlenmesi olanaklı olduğu gibi bina veya eklentiye girilmeden de işlenebilmesi olanaklı olup her iki durumda da Yasanın 142/1-b maddesinin uygulanması gerekecektir. Başka bir anlatımla; maddedeki düzenleme ile, bina veya eklentilerine girilip girilmemesi hususu değil, çalınan eşyanın bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olması nitelikli hal açısından önemsenmiştir. Yasa koyucu, bu suç tipini bileşik suç olarak düzenlemek isteseydi, madde metnini “bina veya eklentilerine girmek suretiyle işlenirse” şeklinde düzenlerdi. Bu nedenle, hırsızlık suçunun bu nitelikli halinin işlenmesi sırasında bina veya işyerine girilmiş olması halinde hırsızlık suçunun yanında ayrıca konut dokunulmazlığını bozma suçu da oluşmakta ve buna bağlı olarak failin bu suçtan da cezalandırılması gerekmektedir. 
Bunun yanında, yasa koyucu bu iradesini pekiştirecek şekilde 5560 sayılı Yasanın 6. maddesiyle 5237 sayılı TCY’nın 142. maddesine; “Hırsızlık suçunun işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlâli veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikâyet aranmaz” şeklindeki 4. fıkrayı eklemiştir. Eklenen fıkranın gerekçesinde de; “‘Kaç  fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza’ kuralı gereğince, hırsızlık suçunu işlemek için başkasının konutuna girilmesi veya mal varlığına zarar verilmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmetmek gerekir” denilmek suretiyle yasa koyucunun amacının, hırsızlık suçunun işlenmesi sırasında işlenen diğer suçların da ayrıca cezalandırılması olduğu açıkça ortaya konulmaktadır.
Bu nedenle 5237 sayılı TCY’nın 142/1-b maddesinde düzenlenen suç bileşik suç niteliğinde olmadığından hırsızlık suçunun işlenmesi sırasında konut dokunulmazlığını ihlal suçunun da işlenmesi halinde, failin ayrıca bu suçtan da cezalandırılması gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
 Sanığın olay tarihinde kasada bulunan paraları almak amacıyla Mardin İli Yeşilli İlçesi Ziraat Bankasına girmesi eyleminde, hırsızlığa teşebbüs suçu yanında işyeri dokunulmazlığını ihlal etme suçu da oluştuğundan, Özel Daire çoğunluğunun; “TCY’nın 42. maddesinde öngörülen bileşik suç kuralları gereğince sanığın sadece hırsızlığa teşebbüs suçundan sorumlu tutulması gerekip, ayrıca işyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan cezalandırmanın mümkün bulunmadığı” görüşünde isabet bulunmamaktadır.
 Bu itibarla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Dairenin bozma kararının işyeri dokunulmazlığını ihlal suçuna ilişkin olarak kaldırılmasına ve sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
 SONUÇ:  
 Açıklanan nedenlerle;
 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
 2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 13.04.2009 gün ve 2058-4385 sayılı kararının işyeri dokunulmazlığını ihlal suçuna ilişkin olarak KALDIRILMASINA,
3- Mardin 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.11.2008 gün ve 209-532 sayılı hükmünün ONANMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.12.2009 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.