Sanık M... D... ’nin, hakkında 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun’un 2/son maddesi uyarınca açılmış bulunan kamu davasından beraatına ilişkin, Tufanbeyli Sulh Ceza Mahkemesince verilen 06.04.2005 gün ve 2-18 sayılı hüküm yerel Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 07.04.2009 gün ve 3351-4849 sayı ile;
“4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun’un 2. maddesinde, anılan Kanunun 1. maddesinde belirtilen şekilde eşlerden birinin veya çocukların veya aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireylerinden birinin aile içi şiddete maruz kalması üzerine Aile Mahkemesi Hakimi’nin belli süreyle maddede sayılan tedbirlere hükmetmesinden sonra belirlenen sürede koruma kararına aykırı davranılması suç olarak düzenlenmiştir. Fiilin başka bir suç oluşturması koruma kararına aykırı davranma suçuna engel değildir.
Koruma kararının tarafları veya kararın niteliği 4320 sayılı Kanunun 1. maddesi kapsamında değilse 2. maddedeki suç oluşmayacaktır. Konumuz açısından öncelikle tartışılması gereken husus; aynı çatı altında müşterek çocuk ve mağdurun babası ile sürekli birlikte yaşayan nikahsız eş hakkında da bu kanun kapsamında koruma kararı verilip verilemeyeceğidir.
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nda ‘aile’ tanımlanmamış ve aile fertlerinin kimlerden oluştuğuna dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Aynı şekilde 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunda da açıklayıcı bir tanım bulunmamaktadır. 4320 sayılı Kanun ve gerekçesinde ise kanunun nikahsız beraberlikleri de kapsadığına dair bir açıklamaya rastlanmamaktadır. Bu durumda Anayasa kurallarına ve milletlerarası andlaşma hükümlerine bakılmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Anayasamızın 20. maddesine göre ‘herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz’ ‘Ailenin Korunması’ başlıklı 41. maddesine göre de ‘Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar’
Bilindiği gibi ‘İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi’ (İHAS), 19.03.1954 günlü Resmi Gazete’de yayınlanan 10.03.1954 tarih ve 6366 sayılı Kanunla onaylanmış olup, 1982 Anayasası’nın 90/5. maddesinde yazılı ‘Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (ek cümle: 7.5.2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır’ biçimindeki kural gereği, iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası haline gelmiştir.
Sözleşmenin ‘Özel hayatın ve aile hayatının korunması’ başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasına göre ‘herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir’
 AİHM kararlarına göre bu hak, devletleri, ‘negatif’ yükümlülüğün yanında ‘pozitif’  yükümlülüklere de zorlamaktadır. İşte 4320 sayılı Kanun, bu işlevi yerine getirme amacına yönelik olarak aile içi şiddeti de aile hayatına saldırı kabul edip yaptırıma bağlayarak koruma altına almaktadır. Kanunun TBMM Genel Kurulu’nda görüşülmesi sırasında Anayasanın 41. maddesi ve imza attığımız uluslararası sözleşmeler açısından da bu kanun tasarısının kabul edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
‘Aile hayatı’ kavramı AİHM’nin bir çok kararında ele alınarak tanımlanmış ve unsurları gösterilmiştir. Buna göre Marckx-Belçika davası kararında (13 Haziran 1979) 8. maddenin uygulanması açısından ailenin ‘meşru’ veya ‘tabii’ olmasına bakılarak ayırım yapılmaması gerektiğine dikkat çekilerek 8. maddenin ‘meşru’ ve ‘tabii’ aile arasında bir ayırım yapmadığını, böyle bir ayırımın, İHAS’deki hak ve özgürlüklerin kullanılmasında ‘doğum’ bakımından ayrımcılık yapılmasını yasaklayan 14. maddenin de desteklediği gibi ‘herkes’ kelimesine uygun olmadığını, Elsholz-Almanya davası kararında (13 Temmuz 2000) ise, aile kavramının, evliliğe dayalı ilişkilerle sınırlı olmadığı ve tarafların evlilik olmadan bir arada oturduğu fiili ‘aile’ bağlarını da kapsayabildiğini (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler, Gilles Dutertre, Avrupa Konseyi Yayınları, Eylül 2007, s. 314-315), Johnston İrlanda davası kararında (18 Aralık 1986), çocuklarıyla beraber yaşayan evli olmayan çiftlerin normalde aile hayatı yaşadığını, söz konusu ilişkinin istikrarlı olma özelliğinden ve diğer yönleriyle evliliğe dayalı bir aileden ayırt edilememesinden dolayı kabul etmiştir. (Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkı, AİHS’nin 8. maddesinin Uygulanmasına İlişkin Klavuz, İnsan Hakları El Kitapları No: 1, Avrupa Konseyi İnsan Hakları ve Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü, Eylül 2007, s. 15)
 Ayrıca ülkemiz ‘Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme’yi de imzalayıp onaylamıştır. Anılan sözleşmenin 1. maddesine göre  ‘Kadınlara karşı ayrım deyimi kadınların medeni durumlarına bakılmaksızın ve kadın ile erkek eşitliğine dayalı olarak politik, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni ve diğer alanlardaki insan hakları ve temel özgürlüklerinin tanınmasını, kullanılmasını ve bunlardan yararlanılmasını engelleyen veya ortadan kaldıran veya bunu amaçlayan ve cinsiyete bağlı olarak yapılan herhangi bir ayrım, mahrumiyet veya kısıtlama anlamına gelecektir’ 16. maddede ise ‘Taraf Devletlerin kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayrımı önlemek için gerekli bütün önlemleri alacakları’ düzenlenmiştir. Ünal Tekeli - Türkiye Davası kararında (16 Kasım 2004) belirtildiği gibi ‘Türkiye, 19 Ocak 1996"da sözleşmeyi onaylarken Medeni Kanun’un aile ilişkilerini düzenleyen bazı hükümlerinin, Sözleşme"nin 15. ve 16. maddeleriyle uyumlu olmayabileceğine yönelik bir çekince koymuştur. 20 Eylül 1999 tarihli bir açıklama ile Türk Hükümeti bu çekincesini kaldırmıştır’
Bu durum karşısında, 4320 sayılı Kanun’un yalnızca nikah bağına dayalı aileleri koruduğunun kabulü, anılan sözleşmeye de aykırılık oluşturacaktır.
Bu açıklamalar ve iç hukukumuzun bir parçası olan İHAS’nin 8. maddesi ile AİHM’nin bu maddeye getirdiği yorumlar ve ‘Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme’ karşısında somut olaya gelindiğinde;
Dosya kapsamına göre sanık M..D..’un nikahsız olarak mağdure ile evlenip aynı çatı altında birlikte yaşadıkları ve bir çocuklarının da olduğu anlaşılmaktadır. Bir başka ifadeyle hukuken evli görünmeseler de fiilen normal bir evliliğe dayalı ve bütün yönleriyle aileden ayırt edilemez şekilde, istikrarlı bir aile hayatı yaşadıkları görülmektedir. Bu durumda İHAS’nin 8. maddesi ve AİHM’nin yerleşmiş kararlarına göre taraflar arasında korunmaya değer bir aile hayatı olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Sanık M... D....’nin aynı çatı altında nikahsız olarak birlikte yaşadığı eşine karşı tehdit ve şiddet içeren eylemleri nedeniyle mahkemece 02.09.2004 tarih ve 2004/8 D. İş sayılı Kararla 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunun 1/a maddesi gereği 4 ay süreyle şiddet ve korkuya dayalı davranışlarda bulunmaması yönünde yüzüne karşı tedbir kararı verilmiş, 22.12.2004 tarihinde tekrar eşine etkili eylemde bulunması sonucu koruma kararına aykırı davranmaktan hakkında 4320 sayılı Kanunun 2. maddesi uyarınca kamu davası açılmıştır’’ gerekçeleri ile “hukuka ve yasaya uygun olduğu görülen tedbir kararına karşın, S. Ç..’ı darp etmek şeklinde ortaya çıkan eylemin, mağdur ve tanık beyanına, doktor raporuna, sanığın tevilli savunmasına göre atılı suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde beraat kararı verilmesi…” isabetsizliğinden, gerekçede oyçokluğuyla, sonuçta oybirliğiyle bozulmuştur.
Daire Üyesi O...  K... ; 
        “Sayın çoğunluğun gerekçesine katılmıyorum. Zira bu gerekçenin kabulü halinde metres hayatı yaşayan bir kadın, birlikte yaşadığı eve erkeğin gelmemesi için 4320 sayılı Yasaya göre tedbir isteyebilecek veya tersi bir durum olabilecektir. Yine miras hukukumuz gayri meşru eşe bir hak tanımadığı halde insan hakları sözleşmesini daha geniş yorumlayarak miras hukukunun dışında bir uygulamaya sebebiyet verebiliriz.
Anayasanın 90. maddesi milletlerarası sözleşmelere bir üstünlük tanımaktadır, insan hakları mahkemesi kararlarına değil aksi halde insan hakları mahkemesinin Türkiye"yi tazminata mahkum ettiği tüm davalar yeniden görüşülüp o yönde bir karar vermek zorunluluğu olurdu.
Yine bu görüşün kabulü halinde devrim kanunlarının tasvip etmediği resmi nikahsız evliliklere prim vermiş oluruz. Nitekim Anayasanın 174/1. fıkrasına göre Anayasanın hiçbir hükmü inkılap kanunlarının, Anayasanın halkoyu ile kabul edildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümleri Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamaz ve yorumlanamaz. 4. fıkrada da resmi nikah inkılap kanunları içinde sayılmış ve bu madde diğer anayasa hükümlerinin üstünde bir düzenleme olarak yer almıştır.
Yukarıda izah edilen nedenlerle sanık hakkında 4320 sayılı Yasaya göre mahkemece verilen karara muhalefet nedeniyle dava açılmış olup mahkeme kararı yanlış da olsa verilen tedbir kararına uyma zorunluluğu nedeniyle suçun sübutu halinde mahkumiyet kararı verilmesi gerektiğinden hükmün bozulması kararına değişik gerekçe ile katılıyorum” şeklindeki değişik gerekçe ile hükmün bozulması yönünde karşı oy kullanmıştır.
 Yargıtay C.Başsavcılığınca 02.06.2009 gün ve 117961 sayı ile;
‘‘1982 Anayasasının 20. maddesi ‘Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz’ hükmünü içermekte olup yine Anayasanın ‘Ailenin Korunması’ başlıklı 41. maddesinde ‘Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar’ şeklindedir.
17.01.1998 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 14.0l.1998 tarih ve 4320 sayılı Yasanın genel gerekçesine göre ise Anayasanın 41. maddesindeki ‘Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar’ hükmü göz önüne alınarak aile içi şiddetten mağdur olan kadını ve çocukları koruyucu yasal tedbirlerin alınması zorunluluğu ortaya çıkmıştır. 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanunun ve 26.04.2007 tarih ve 5636 sayılı Yasa ile değiştirilen yasanın genel gerekçesine göre ise ‘Ülkemizde aile içinde, eşler arasında veya aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireyleri arasında da şiddetin varlığı bilinen bir gerçektir. Bu durumda şiddet olgusunu geniş yorumlayarak aile içi şiddeti sadece eşler arası şiddet olarak algılamamak gereği ortaya çıkmıştır. Ayrıca, aynı çatı altında yaşamayan; boşanma ve ayrılık nedeniyle ayrı konutlarda bulunan bireyler ve evli olmalarına rağmen fiilen ayrı yaşayan aile bireyleri ve çocuklar da aile içi şiddete maruz kalabildiklerinden aile içi şiddet mağduru kapsamı genişletilmiş ve 4320 sayılı Yasanın 1. maddesinde yer alan ‘kusurlu eşin’ ibaresi veya ‘kusurlu eşin veya diğer aile bireyinin’ şeklinde, ‘diğer eş ve çocuklar ifadesi aile bireyleri’ şeklinde değiştirilmiştir.
4320 sayılı Yasanın 1. maddenin gerekçesinde, ‘ ... Ailenin korunması fikrinin her şeyden önce Medeni Kanun anlamında evliliklerin kurulmasını kolaylaştırmak olduğu şüphesizdir ... Millet hayatı bakımından aile kutsal bir temeldir. Bu nedenle, Devlet, ailenin refahını ve huzurunu koruyacaktır’ denilmektedir. Anayasa"nın ‘Ailenin korunması’ başlıklı 41. maddesinde, ailenin Türk toplumunun temeli olduğu vurgulandıktan sonra, Devletin ailenin huzur ve refahı, özellikle ananın ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alacağı öngörülmüş, Devlete aileye yönelik bazı görevler yükleyerek aile kurumuna anayasal güvence sağlanmak istenmiştir. Devlete yüklenen tüm koruma görevlerinin aile içi koşulların düzeltilmesi, iyileştirilmesiyle ilgili olduğu açıktır. Amaç karı, koca ve çocuklardan oluşan ailenin birlik ve bütünlüğünü korumaktır şeklindedir.
4320 sayılı Kanunun 1. maddesinin 5636 sayılı Yasayla değiştirilmesinden önce, aile içerisinde şiddet uygulayan eşlere tedbir öngörülürken aynı şiddeti uygulayan çocuk veya aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireyleri için herhangi bir tedbir uygulanmasına imkan vermemekte iken 5636 sayılı Yasayla yapılan değişiklik sonucu suçun faili ‘kusurlu eş veya diğer aile bireyleri’, suçun mağdurları ise ‘eşlerden biri veya çocuklar veya aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireylerinden biri veya mahkemece ayrılık kararı verilen veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı olan veya evli olmalarına rağmen fiilen ayrı yaşayan aile bireyleri’ şeklinde değiştirilmiş, böylece suçun fail ve mağdurunun kapsamı genişletilmiştir.
Bu genel açıklamalardan sonra acaba gayrı resmi evlilikler de 4320 sayılı Yasa kapsamında korunacak mıdır? Anayasa hükümleri, yasanın metnine, gerekçesine ve bu konuda çıkarılan yönetmeliğe baktığımız zaman korunması mümkün değildir. Şöyle ki,
Her şeyden önce aile kavramı ne anlama geliyor? 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda ‘aile’ tanımlanmamış ve aile fertlerinin kimlerden oluştuğuna dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Aynı şekilde 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun’da da açıklayıcı bir tanım bulunmamaktadır. Kanunun 26.04.2007 tarih ve 5636 sayılı Yasayla değişik 2. maddesine dayanılarak 01.03.2008 tarih ve 26803 sayılı Resmi Gazete Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü tarafından çıkarılan Ailenin Korunmasına Dair Kanunun Uygulanması Hakkında Yönetmelilikte de Aile ve fertlerinin kimlerden oluştuğuna dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Ancak 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu anlamında bir aileden söz edebilmek için Medeni Kanun hükümlerine göre kurulmuş  yasal bir evliliğin mevcut olması gerektiği şüphesizdir. Aile gibi bir arada yaşıyor olsa bile, nikahsız birliktelikler ve nikahsız birlikteliklerin bir görünümü olan sadece dini nikaha dayanan birliktelikler, 4320 sayılı Kanun"un kapsamında sayılamaz ve korunamazlar. Beraber yaşayan eşler arasında resmi nikah olmadığından uzun süredir birlikte yaşasalar bile Medeni Kanun anlamında evli sayılmazlar. Dolayısı ile 4320 sayılı Yasa kapsamında korunmalarına imkan yoktur. 4320 sayılı Yasanın 1. maddesinin metninden, özellikle  ‘ ... veya evli olmalarına rağmen fiilen ayrı yaşayan ...’  ifadesinden resmi nikahı olan ailelerin kapsama alanında olduğu, nikahsız birlikteliklerin korunmadığının kastedildiği açıktır.
Öte yandan 1982 Anayasasının Milletlerarası antlaşmaları uygun bulma başlıklı 90. maddesinin son fıkrasında ‘Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş teme1 hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır’ hükmünü içermekte olup Anayasanın açık hükmü karşısında kanun ile milletlerarası hükmün çelişmesi halinde milletlerarası hükmün uygulanacağı açıkça belirtilmiştir. Bu durumda milletlerarası hükmün Kanunun üzerinde yer aldığı kuşkusuzdur. Ancak milletlerarası hükümlerin Anayasamıza aykırı olması halinde durum ne olacaktır? Normlar hiyerarşisi gereği bu durumda Anayasamıza üstünlük tanınacağı açıktır. İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi (İHAS) ve Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme usulüne uygun olarak onaylanarak yürürlüğe konulmuş olup anılan sözleşmelerde genel olarak aile hayatına saygının korunduğu, kadınlara karşı ayrımcılığın ortadan kaldırılması gerektiği belirtilmiştir. Ancak, Anayasamızın İnkılap Kanunlarının korunması başlıklı 174. maddesinde ‘Anayasanın hiçbir hükmü, aşağıda gösterilen inkılap kanunlarının, Anayasanın halkoyu ile kabul edildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümlerinin, Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamaz ve yorumlanamaz’ denildikten sonra 4. fıkrasında ‘17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisiyle kabul edilen, evlenme akdinin evlendirme memuru önünde yapılacağına dair medeni nikah esası ile aynı Kanunun 110. maddesi hükmünün Anayasaya aykırılığının iddia edilemeyeceği yönündedir’ Esasen yukarıda belirtildiği üzere Medeni Yasamızın belirlediği resmi nikah aile kurumunun temeli kabul edilmiş ve Medeni Yasamızda bu temelden hareketle eş ve/veya çocuklardan oluşan aileyi düzenlemiştir. Bu durumda Medeni kanun anlamında kabul edilmeyen aileyi 4320 sayılı Yasa anlamında korumanın da mümkün olmadığı görülecektir.
Diğer yandan 4320 sayılı Yasanın 2. maddesinde, anılan Kanunun 1. maddesinde belirtilen şekilde eşlerden birinin veya çocukların veya aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireylerinden birinin aile içi şiddete maruz kalması üzerine Aile Mahkemesi Hakimi’nin belli süreyle maddede sayılan tedbirlere hükmetmesinden sonra belirlenen sürede koruma kararına aykırı davranılması suç olarak düzenlenmiştir. Burada mahkemenin vermiş olduğu koruma kararının niteliği üzerinde de durmak gerekecektir Mahkemece verilen koruma kararı niteliği itibariyle şekli bir eylemdir. Yani mahkemece yasada belirtilen aile bireylerinden birinin aile içi şiddete maruz kaldığının saptanması halinde 1. maddesinde sayılı koruma tedbirlerinden birine hükmedilecek, koruma kararına aykırı davranışın saptanması halinde ise suç oluşacaktır. Denetimin içeriğinin de kural olarak koruma kararının yasaya uygun bir şekilde verilip verilmediğinin şekli ile sınırlı kılması gerekir. Ancak mahkemenin yasal anlamda korunması mümkün olmayan bir konuda karar vermesi halinde mahkemenin kararının içeriğinin de denetlenmesinin gerektiği şüphesizdir. Çünkü, hukuken korunmadan bahsedebilmek için suçun mağdurunun hukuki korunmadan yararlanma şartlarını taşıması gerektiği açıktır. Hukuken korunması mümkün olmayan kişilerin, hukuki korumadan yararlanmasını kabul etmek mümkün değildir. Bu durumda koruma kararının yukarıda izah olunduğu üzere yasal anlamda aile sayılmayan fertlerini kapsadığını kabul etmek mümkün görünmemektedir. Bu durumda 4320 sayılı Yasanın 1. maddesine uygun olmayan bir tedbir kararının da bulunduğu ve içeriğinin de denetlenmesi gerektiği belirlendiğinden, bu hususun yasaya açıkça aykırı olduğu anlaşılacaktır.
Öte yandan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun ‘Suçta ve cezada kanunilik ilkesi’ başlıklı 2. maddesinde
‘Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez’  yasal anlamda suç sayılmayan bir eylem dolayısıyla sanığa ceza verilemeyeceği gibi kanunun suç ve ceza içeren hükümlerinin kıyas yolu ile de uygulama yapılamayacağı, kıyasa yol açacak şekilde genişletici yorumlanamayacağı açıklanmıştır. Yukarıda açıkça ifade edildiği gibi yasal anlamda aile sayılmayan kişiler arasında 4320 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığı gibi gayri resmi birlikteliklerin kıyas veya kıyasa yol açacak genişletici bir amaçsal yorumla, yasal evliliklerde uygulanan aile kurumuna genişletilemeyeceği, bu anlamda şiddet mağdurlarının 4320 sayılı Yasanın kapsamına alınmasının olanaksız olduğu açıktır.
Tüm bu açıklamalardan sonra fiilen birlikte yaşayan ancak resmi nikah olmayan eşlerin birinin şiddete maruz kalması nedeniyle 4320 sayılı Yasanın korunmasından yaralanmazlar. 4320 sayılı Yasanın ne genel ve madde gerekçelerinde ne de kanun metninde nikahsız ya da imam nikahlı ve yahut da her ne surette olursa olsun birlikte yaşayan eşin bu kanun kapsamından korunması mümkün değildir” gerekçeleri ile itiraz yasayoluna başvurularak Özel Daire Kararının kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir. 
Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
 Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun’un 2. maddesindeki suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; bu hususun değerlendirilebilmesi açısından, “aynı Yasanın 1. maddesi uyarınca verilmiş bulunan tedbir kararı içeriğinin ceza davası sırasında denetlenip denetlenemeyeceği” konusunun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak görüşülmesi gerekmiştir.
 İncelenen dosya içeriğinden;
 28 yaşlarındaki S... Ç...’ın, 17.08.2004 tarihinde Tufanbeyli Cumhuriyet Başsavcılığına başvurmak suretiyle, “Bozgüney Beldesi’nde babasına ait evde oturduğunu, bu evde resmi nikah yapmaksızın birlikte yaşadığı M... D....’un da kendileriyle birlikte kaldığını, M....’ bir çocuğu olduğunu, bir gün önce öğle saatlerinde bir tartışma sırasında M....eline aldığı bıçakla, ‘seni keserim, öldürürüm’ diye tehditte bulunduğunu, daha sonra da tekme ve tokatla kendisini darp ettiğini, bundan dolayı kulağının şiştiğini, olayın tanığının bulunmadığını, olaydan sonra M....çocuğu alarak evden ayrıldığını ve M.... kendisine bir zarar vermesinden korktuğunu” söyleyerek şikayetçi olduğu,
 S.... ’ın 16.08.2004 tarihinde aldığı raporda, “sağ dirsek ekleminde 2x1 cm boyunda erozyon, sağ ve sol tibia üzerinde ekimotik alan, üst dudak sağ yanında hemotom ve ödem bulunduğunun, bu nedenle hayati tehlike geçirmeyerek, 1 gün iş ve güçten kaldığının” belirtildiği,
 Olay nedeniyle, 20.08.2004 tarihinde Cumhuriyet savcısı tarafından savunması alınan M... D... ’nin; “S... ile evlilik dışı birlikte yaşadığını, S...’nin babasına ait evde oturduklarını, 16.08.2004 tarihinde ailevi nedenlerden tartışma çıktığını, tartışma sırasında S...’yi tehdit etmediğini, ancak tartışma büyüyünce bir tokat vurduğunu” ifade ettiği,
 Buna dayalı olarak, Tufanbeyli Cumhuriyet Başsavcılığınca 23.08.2004 gün ve 178-106 sayı ile sanık M... D.... hakkında, mağdure S...’a yönelik eylemi nedeniyle 765 sayılı TCY’nın 191/2 ve 456/4. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı; 23.08.2004 gün ve 178 Hz. sayılı yazı ile de, Tufanbeyli Asliye Hukuk Mahkemesi’nden, M... D.... hakkında 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun’da yazılı tedbirlerden birinin uygulanmasına karar verilmesinin talep edildiği,
 Tufanbeyli Asliye Hukuk Mahkemesince 02.09.2004 tarihinde, duruşma açılıp M... D.... ’nin beyanı da tespit edildikten sonra, 20-8 D.İş sayı ile,“Hakkında tedbir istenen M... D.... nin 4320 sayılı Kanunun 1/a maddesi uyarınca kendisi ile aynı çatı altında yaşayan S... Ç....’ya karşı takdiren 4 ay süre ile şiddete ve korkuya yönelik davranışlarda bulunmamasına, hükmolunan tedbirlere aykırı davranılması halinde tutuklanacağının ve hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmolunacağı hususunun ihtarına, kararın bir suretinin gereği için Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine, kanun yolu açık olmak üzere” karar verildiği ancak bu karara karşı hiçbir yasa yoluna başvurulmadığı, 
 Tufanbeyli Cumhuriyet Başsavcılığınca, Tufanbeyli İlçe Jandarma Komutanlığına yazılan 13.09.2004 gün ve 253 sayılı yazı ile, M... D....  hakkındaki tedbir kararının 4 ay süreyle infazda tutulmasının ve ihlali halinde soruşturma yapılmak üzere savcılığa iadesinin istenildiği,
 Asliye Hukuk Mahkemesince verilen tedbir kararının 11.10.2004 tarihinde jandarma görevlilerince M... D.... ’ye tebliğ edildiği,
 Yine jandarma görevlileri tarafından 22.12.2004 tarihinde, M... D.... ’nin aralarında çıkan tartışma sonunda S... Ç...’yi darp ettiği tespit edilerek, bu hususun tutanağa bağlandığı,
 S... Ç...’nin 23.12.2004 tarihli raporunda, “sol göz altında 3x3 cm şişlik, sol diz kapağında 3x0,5 cm çizik mevcut olduğu, bu haliyle hayati tehlike geçirmeyeceği, iş ve gücünden de kalmayacağı” tespitlerine yer verildiği,
 Bu tutanağın, 03.01.2005 gün ve 3212 sayılı yazı ile Tufanbeyli Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi üzerine yapılan soruşturma sırasında, S... Ç.. ’nın babası B...  Ç...’nin 22.12.2004 tarihinde Cumhuriyet savcısına verdiği ifadede, “olay günü M... D....  ile aralarında bir para meselesinden tartışma çıktığını, bu tartışmaya kızı S...’nın da katıldığını, ancak M...’nin S...’nın boğazından tutup sen karışma diye yere yatırdığını ve tekme tokatla darp ettiğini, olaya D... K.... İsimli kişinin de tanık olduğunu, kızının sabah şikayete gitmek istediğini, M... ’nin ise buna izin vermediğini, bu nedenle jandarmaya kendisinin geldiğini” beyan ettiği, tanık D... K...’nın, 23.12.2004 tarihinde kolluğa verdiği ifadede, “evde bir tartışma çıktığına tanık olduğunu, ancak bu tartışma sırasında M...’nin S...’ı darp etmediğini, Sultan ve babasının M...’nin ceza alması için bu şekilde davrandıklarını” ifade ettiği, olayla ilgili olarak 23.12.2004 tarihinde kolluğa ifade veren S... M.... Ç...’nın, “olay günü çıkan tartışma sırasında M... tarafından yüzüne bir tane yumruk vurulduğunu ve kendisinin tartakladığını” iddia ettiği, M... D... ’nin ise, kollukta yaptığı 23.12.2004 tarihli savunmasında, “olay günü para meselesi yüzünden B... Ç.... ile tartıştıklarını, bu nedenle B... ve S...’nın kendisini tartakladıklarını, kendisinin S...’ya vurmadığını ve olayı D... K....’nın ayırdığını” söylediği, sanık, müşteki ve tanıkların mahkemedeki savunma ve ifadelerinde de önceki söylediklerine benzer şekilde beyanda bulundukları,
 Bunun üzerine Tufanbeyli Cumhuriyet Başsavcılığının 04.01.2005 gün ve 2-3 sayılı iddianamesi ile sanık M... D... ’un 4320 sayılı Yasanın 2/son maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,
 Yapılan yargılama sonunda, Tufanbeyli Sulh Ceza Mahkemesince 06.04.2005 gün ve 2-18 sayı ile, sanık M... D.... hakkında müşteki S...  Ç... ’yı yaralamak suretiyle 4320 sayılı Yasanın 2. maddesine muhalefet etmek suçundan mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığından beraatine  karar verildiği,
 Hükmün, yerel Cumhuriyet savcısı tarafından sanık aleyhine temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 7. Ceza Dairesince, resmi evlilik dışındaki birlikteliklerin de bu yasa kapsamında korunduğundan bahisle, unsurları oluşan suç yönünden mahkûmiyet yerine beraat kararı verilmesi isabetsizliğinden bozma kararı verildiği, Daire Üyesi O... K...’nın ise resmi olmayan birlikteliklerin bu yasadaki korumadan yararlanamayacağı, ancak verilen tedbir kararı yanlış bile olsa, buna uyma zorunluluğunun ihlali nedeniyle 4320 sayılı Yasanın 2. maddesindeki suçun oluşacağı yolundaki değişik görüşü ile bozma kararına katıldığı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının ise, resmi olmayan birlikteliklerin bu yasa kapsamında korunamayacağından bahisle, beraata hükmedilmesi gerektiği yönünde olduğu,
 Anlaşılmaktadır.
 4320 sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun incelendiğinde, 17.01.1998 gün ve 23233 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdikten sonra 26.04.2007 gün ve 5636 sayılı Yasa ile değiştirilmiş olan Yasanın, yürürlük maddeleri hariç iki maddeden oluştuğu, 1. maddede aile içi şiddetin önüne geçilebilmesi amacıyla Türk Medeni Kanunundan ayrı olarak 6 aya kadar uygulanabilecek bazı koruma tedbirlerine yer verildiği, 2. maddede ise 1. madde uyarınca verilen tedbire aykırı davranılması halinde ilgiliye 3 aydan 6 aya kadar hapis cezası verilebileceğinin düzenlendiği görülmektedir.
 Yasanın ilk halinde Sulh Hukuk Mahkemesi Hakimine verilmiş olan koruma kararı verme yetkisi, 09.01.2003 gün ve 4787 sayılı Yasanın 9. maddesiyle yapılan değişiklikle Aile Mahkemesi Hakimine verilmiştir.
 Ayrıca, Yasanın 2. maddesi uyarınca, Başbakanlık tarafından düzenlenen “Ailenin Korunmasına Dair Kanunun Uygulanması Hakkında Yönetmelik” 01.03.2008 gün ve 26803 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girmiştir. Yasanın amacı, aile içi şiddetin önlenmesi olarak belirtilmiştir. Buna karşılık, yasa metni ve gerekçede tanımlanmayan “aile” kavramı, yönetmeliğin 4/a maddesinde; “Aynı veya ayrı çatı altında yaşayan eş ve çocuk ile aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireyleri” şeklinde tanımlanmıştır.
 Yasanın amacı doğrultusunda 1. maddede, “eşlerden birinin veya çocukların veya aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireylerinden birinin veya mahkemece ayrılık kararı verilen veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı olan veya evli olmalarına rağmen fiilen ayrı yaşayan aile bireylerinden birinin aile içi şiddete maruz kaldığını” kendilerinin veya Cumhuriyet Başsavcılığının bildirmesi üzerine Aile Mahkemesi Hakiminin meselenin mahiyetini göz önünde bulundurarak res’en Türk Medeni Kanununda öngörülen tedbirlerden ayrı olarak yasada yazılı tedbirlerden birisini 6 ayı geçmemek üzere uygulayabileceği düzenlenmiştir.
 Yine aynı maddeye göre,  “kararda aleyhine tedbir uygulanmasına karar verilen kişinin hükmolunan tedbirlere aykırı davranması halinde tutuklanacağı ve hakkında hapis cezasına hükmedileceği” hususu şiddet uygulayana ihtar edilmelidir.
 2. madde ise, 1. maddeye göre verilmiş bulunan koruma kararının bir örneğinin mahkemece Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi olunacağını, Cumhuriyet Başsavcılığının kararın uygulanmasını genel kolluk marifetiyle izleyeceğini, koruma kararına uyulmaması halinde genel kolluk görevlilerinin, mağdurların şikayet dilekçesi vermesine gerek kalmadan re’sen soruşturma yaparak evrakı en kısa zamanda Cumhuriyet Başsavcılığına intikal ettireceğini, Cumhuriyet Başsavcılığının da koruma kararına uymayan eş veya diğer aile bireyleri hakkında Sulh Ceza Mahkemesinde kamu davası açacağını, bunun üzerine şiddet uygulayanın fiili başka bir suç oluştursa bile, koruma kararına aykırı davranan eş veya diğer aile bireyleri hakkında ayrıca üç aydan altı aya kadar hapis cezasına hükmolunacağına  amirdir.
 4320 sayılı Yasanın 1. maddesinden, aile içinde şiddet gören bireyin Aile Mahkemesi Hakimine başvuruda bulunmak suretiyle şiddet gösterene bu maddede yazılı tedbirlerden birinin uygulanmasını isteyebileceği, bu talebin re’sen Cumhuriyet savcısı tarafından da yapılabileceği, bu talep üzerine Aile Mahkemesi Hakiminin maddede yazılı tedbirlerden bir veya birden fazlasının en çok 6 ay süreyle uygulanmasına karar verebileceği ve bu kararın şiddet uygulayana tebliğ edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
 Bu tür iş ve davalara bakma görevi Aile Mahkemesi Hakimi’ne ait ise de; 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 2/2. maddesi uyarınca, aile mahkemesi kurulamayan yerlerde, aile mahkemesinin bakması gereken işlere Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen Asliye Hukuk Mahkemesince bakılabileceği de hükme bağlanmıştır.
 4320 sayılı Yasada, Yasanın 1. maddesi uyarınca verilmiş bulunan tedbir kararlarına karşı gidilebilecek her hangi bir yasa yolu öngörülmemiş olup; Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin  16.01.2003/14276-344; 09.07.1998/7229-8655; 13.06.2002/6474-7945 gün ve sayılı kararlarında, söz konusu tedbir kararlarının kesin nitelikte olduğu ve bu kararlara karşı itiraz veya temyiz yoluna gidilemeyeceği belirtilirken; aynı Dairenin 12.05.2009 gün ve 170-9411 sayılı kararında, “…ancak, temyiz yolu kapalı olan kararlar; bu Yasanın uygulanabileceği kişiler, resmi olarak evlilik birliği devam edenler hakkındaki kararlardır. Somut olayda, tarafların 14.11.2007 tarihinde boşandıkları dosyadaki nüfus kaydından anlaşılmaktadır. Boşanan kişiler hakkında 4320 sayılı Kanuna göre tedbire hükmedilemez. Bu nedenle karar Yasanın açık ihlali niteliğinde bulunduğundan, bozulması gerekmiştir…” denilmek suretiyle, 4320 sayılı Yasanın 1. maddesi uyarınca verilmiş bulunan tedbir kararlarının tabi olacağı yasa yolu konusuna farklı bir yaklaşım getirilmiştir.
 Anılan Yasanın 2. maddesinde ise; 1. maddeye göre verilmiş bulunan tedbir kararlarının etkin kılınmasına yönelik bir yaptırıma yer verilmiştir.  
 Bu maddedeki suçun oluşabilmesi için,
 Öncelikle, birinci madde uyarınca verilmiş ve kesinleşmiş bir tedbir kararının bulunması,
 İkinci olarak, tedbir kararına uyulmaması halinde hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmedileceği keyfiyetini de içeren tedbir kararının, aleyhine tedbir kararı verilmiş bulunan kişiye tebliğ edilmiş olması,
 Üçüncü olarak ise, tedbir kararının, kararda belirtilmiş olan süre içerisinde ihlal edilmiş olması,
 Gerekmektedir.
 Belirtilen üç koşulun birlikte gerçekleşmesi halinde, durumu öğrenen Cumhuriyet savcısı 4320 sayılı Yasanın 2. maddesi uyarınca tedbire uymayan kişi hakkında Sulh Ceza Mahkemesinde kamu davası açmak zorundadır.  
 Görüldüğü üzere, anılan Yasa ile Cumhuriyet savcısına yüklenen ödev; 1. maddeye göre verilmiş olan tedbir kararının içeriğini denetlemek değil, kesinleşmiş olan tedbir kararının uygulanabilirliğini sağlamak, takip etmek ve ihlal edilmesi halinde de kamu davası açmaktır. Zira, Cumhuriyet savcısının 1. madde uyarınca tedbir kararı verilmesini isteme yetkisi bulunmasına rağmen, verilmiş bulunan tedbir kararına karşı yasa yoluna başvurma yetkisi bulunmamaktadır.
 Dolayısıyla, gerek Anayasaya uygun sosyal devlet olmanın bir gereği olarak, gerekse uluslararası sözleşmelerden etkilenilmek suretiyle, aile içi şiddetin önüne geçmeyi amaçlayan Yasa Koyucu Yasanın 1. maddesinde korumanın şeklini, sınırlarını ve korumadan yararlanma usulünü belirlerken, 2. maddesinde “aile içi şiddeti” önleme fonksiyonunu etkin kılmak adına, 1. madde uyarınca verilmiş bulunan tedbir kararlarına uymayanları cezalandırma yoluna gitmiştir.
 4320 sayılı Yasada ihdas edilmiş olan suçla korunan hukuki yarar, “4320 sayılı Yasanın 1. maddesi uyarınca verilmiş bulunan tedbir kararının hukuki otoritesidir”. Bu nedenle de, Cumhuriyet savcısını veya Sulh Ceza Hakimini ilgilendiren; 1. madde uyarınca verilmiş ve kesinleşmiş bir tedbir kararının bulunması ve bu kararda hükmedilen tedbirlere uyulmamış olmasıdır, yoksa kesinleşmiş olan tedbir kararının içeriğinin doğru olup olmadığı Cumhuriyet savcısı ve ceza hakimi tarafından denetlenemez.
 Nitekim Ceza Genel Kurulu’nun, HUMK’nun 113/A maddesi uyarınca verilmiş bulunan tedbir kararlarıyla ilgili yaklaşımı da aynı şekildedir. (CGK’nun 09.03.1992/50-74 ve 17.04.1995/98-124 sayılı kararları)
 Sanık hakkında, birlikte yaşadığı S...’yi darp ettiğinden bahisle 4320 sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince, “M... D...’nin kendisiyle aynı çatı altında yaşayan S... Ç...’ya karşı takdiren 4 ay süre ile şiddete ve korkuya yönelik davranışlarda bulunmamasına” ilişkin, yetkili mahkemece verilmiş ve yasayolunun açık olduğu şeklindeki yasa yolu bildirimine rağmen, herhangi bir yasayoluna başvurulmamış olması nedeniyle kesinleşmiş olan 02.09.2004 tarihli tedbir kararının, mağdur ve tanık ifadeleriyle, doktor raporlarından açıkça anlaşıldığı üzere 22.12.2004 tarihinde S... nın yeniden darp edilmesi suretiyle ihlal edildiği somut olayda,  ceza mahkemesinin, yapılan yargılama sırasında kesinleşmiş tedbir kararının içeriğini denetleme olanağı bulunmadığından, 4320 sayılı Yasanın 2. maddesindeki suçun unsurlarının oluştuğunun kabulü zorunludur.
 Açıklanan nedenlerle, 4320 sayılı Yasanın “resmi olmayan birliktelikleri de” koruyup korumadığı yönündeki tartışmaya girmeye ise gerek görülmemiştir.
 Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire Kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına ve dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir. 
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyelerinden;
M... Ö... ;
“4320 sayılı Ailenin korunmasına dair Yasanın 1.maddesi;
 Aile içi şiddete uğrayan eşlerden birinin, çocukların aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireylerinin veya mahkemece ayrılık kararı verilen  veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı olan veya evli olmalarına rağmen fiilen ayrı yaşayan aile bireylerinden birinin aile içi şiddete maruz kaldığının kendileri ya da C.başsavcılığınca bildirilmesi üzerine aile mahkemesi hakimince meselenin mahiyeti göz önünde bulundurarak re"sen maddede 7 bent halinde sayılan tedbirlerden birine veya bir kaçına birlikte veya uygun göreceği başka tedbirlere hükmedebileceğini, devamında bu tedbirlerin en çok 6 ay süreli olabileceği, verilen tedbire uyulmaması halinde tutuklanabileceği, hakkında hapis cezasına  hükmedileceği hususunun ihtar edileceği,
 2.maddesinde ise; koruma kararına uyulmaması halinde C.Başsavcılığınca dava açılacağı ve koruma kararına aykırı davranan eş ve aile bireylerinin fiil başka bir suç oluştursa bile 3 aydan 6 aya kadar hapis cezasına mahkum edileceği,
  Hükmünü amirdir.
 Bu Yasaya göre verilen tedbir kararına aykırı davranılması halinde, açılan ceza davası yargılaması sırasında tedbir kararı içeriğinin denetlenmesi gerekip gerekmediğinin tespiti bakımından koruma kararlarının nasıl verildiği hususunun bilinmesi gereklidir. Aile içi şiddete uğradığın iddia eden eş ya da aile bireyi çoğu kez sadece bir tek dilekçe ile aile mahkemesi hakimine baş vurmakta, hakimde verilmesi gereken kararın aciliyeti ve özelliği itibariyle genellikle duruşma yapmadan, tarafın talebini samimi bulursa başka da herhangi bir araştırma yapmadan dahi, ya da süreci uzatmayacak, hemen temin edilebilecek delilleri toplayarak koruma kararı vermektedir. Verilebilecek kararın önemi, acil oluşu ve insan onuruyla bağdaşmayan şiddetin derhal durdurulması bakımından vakit geçirilmeden hemen karar verilmesinde zaruret bulunmakla birlikte, tek taraflı bir taleple, karşı taraf dinlenip savunma ve karşı delilleri sorulmadan, zorunlu olarak acele verilen böyle bir karara uyulmaması halinde, açılacak ceza davasında bu kararın kesin bir hüküm gibi kabul görmesinin büyük sakıncalar yaratması kaçınılmaz olur.
 Yasada bu tür kararların kesin olduğunu gösteren yasal bir düzenleme yoktur. Ancak bu yasa tasarısı ilk defa geldiği TBMM. Adalet Komisyonunda, sulh hukuk mahkemesince verilen tedbir kararlarına karşı üç gün içinde asliye hukuk mahkemesine başvurulabileceği ve mahkemenin de 3 gün içinde itirazı sonuçlandıracağı yolunda bir hüküm konmuş iken, bu yöntemin tedbirin uygulanmasını geciktirebileceği, zaten sulh hukuk mahkemesine itirazın mümkün olduğu, bir de asliye hukuk mahkemesine itiraz hakkı verilmesi şiddete uğrayan kadın ve çocukların  daha çok mağdur olabilecekleri şeklindeki itirazlar üzerine bu husus yasa metninden çıkarılmıştır.
 Bu kanun uyarınca verilen kararların kesin olup olmadığı öğretide tartışmalı olmakla birlikte Yargıtay 2. Hukuk Dairesi temyiz ve itiraz yolunun bulunmadığını, geçici süreli olarak verilen bu kararların kesin olduğunu kabul etmektedir. Ancak, 12.05.2009 tarih ve 2009/170-9441 sayılı kararında ise, boşanmış kişiler hakkında 4320 sayılı Yasaya göre tedbir kararı verilemeyeceği gerekçesiyle temyizi kabul ederek, tedbir kararını bozmuştur. Demek ki anılan kararların her halde kesin olduğunu kabul mümkün değildir.   
  Bu kararlar hukuki nitelikleri bakımından HUMK.nun 101 ve devamı maddelerine göre verilen tedbirlere benzemekle birlikte, kesin olmaları itibariyle de onlardan ayrılan belli süreli ve geçici olarak verilen, mevcut durumun daha kötüleşmesini önleyen nevi şahsına mahsus kararlardır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre verilen tedbir kararlarına karşı tedbir kararını veren mahkemeye başvurulup, deliller sunularak hatalı kararın düzeltilmesini istemek hakkı mevcuttur. 4320 sayılı Kanuna göre verilen tedbir kararlarına karşı herhangi bir itiraz ve temyiz olanağı tanınmamıştır. Karşı taraf hiç dinlenmemiş, delileri sorulmamış, karşılıklı muhakeme faaliyetinde bulunulmamıştır. Bu şekilde verilen bir kararın ceza mahkemesi bakımından mutlak kesin olduğu kabul edilemez. Kazai muhkem niteliği zaten hiç yoktur.
  Herhangi bir nedenle yasaya aykırı olarak hatalı verilen kararın içine ceza mahkemesinde girilemez ve mutlak kesin olduğu kabul edildiği taktirde, yasaya yüzde yüz aykırı, hatta verilen tedbir kararının niteliği itibariyle uygulanma olanağı bulunmayan bir tedbir kararına, elinde olmayan nedenlerle uyamayan sanığın mahkumiyeti elzem olup bunun dışında bir karar verilmesi düşünülemez. Böyle bir durumda mahkumiyet mukadderdir ve önemle belirtmek gerekir ki sanığın savunma hakkı başından itibaren kısıtlanmaktadır. Buna bir örnek vermek gerekirse; yatalak hasta eşine hakaret eden kişinin, 3 ay süreyle eşinin başında uyumadan nöbet tutması tedbirine hükmedildiğini düşünelim. Bu kararın uygulanması maddeten imkansızdır. Nöbet tutan eş bir süre sonra irade dışı uyuyacaktır. Bu kararın yetkili ve görevli mahkemeden alındığı düşünülürse, karar gereğini yerine getiremeyen tedbire muhatap olan eş mutlak üç aydan altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Böyle bir karar verilemez demek de mümkün değildir.
 Kanunun emredici hükmü olmasına karşın,  tedbir kararında, süre gösterilmemiş veya belirlenen tedbire uyulmadığı taktirde 3 aydan 6 aya kadar hapsedileceği konusunda ihtar yapılmamış olması halinde dahi bu kararların içine girilemez denebilir mi? Örneğin tedbir kararlarının en çok altı ay süreyle verilebileceği kanunun hükmü olmasına rağmen, mahkemece bu sürenin bir yıl olarak tespit edildiğini ve tedbir yükümlüsünün de altı ay süreyle tedbire uyduğunu, bilahare aykırı davrandığı sabit olursa dahi tedbir kararı içine girilemiyecek mi? Benzer örnekleri çoğaltmak mümkündür. Dairemiz birçok kararında bu şekilde eksiklikleri taşıyan tedbir kararlarına uyulmaması halinde sanığın cezalandırılamayacağına haklı olarak hükmetmiştir.
 Fiziksel ya da ruhsal anlamda şiddete uğrayan aile bireylerinin vakit geçirilmeksizin, hemen korunmasında zorunluluk mevcuttur. Ancak, şiddete uğrayan eş ve aile bireyleri korunurken, kişilerin temel hak ve özgürlüklerini ilgilendiren sonuçta bir ceza davasına esas olabilecek, tek taraflı talep üzerine verilen, karşı tarafın savunma ve delilleri hiç sorulmadan, temyizi ve itiraz yolu da bulunmayan bir tedbir kararının, ceza mahkemesindeki yargılama sırasında içerisine girilemeyeceğini kabul etmek savunma hakkının baştan itibaren kısıtlanması anlamına gelmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, 4320 sayılı Yasaya göre verilen tedbir kararlarına aykırılık nedeniyle açılan ceza davası yargılaması sırasında, tedbir kararı içine girilebileceği ve tedbir kararı yasaya aykırı olarak verilmiş ise, cezalandırma yoluna gidilemeyeceği düşüncesini taşıdığımdan sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.” görüşüyle,
 C... A... ;
 “Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yasa yolu ile Ceza Genel Kurulunun önüne getirdiği Tufanbeyli Asliye Hukuk Mahkemesince 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun"a göre verilmiş olan  “tedbir kararı”nın içeriğindeki esasa müessir bir hukuka aykırılığın bu tedbir kararına muhalefet suçu nedeniyle açılan ceza davasının temyizi aşamasında temyiz incelemesini yapan 7. Ceza Dairesince ve Ceza Genel Kurulunca denetlenebilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
I- Ön sorun yönünden;
4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun hükümleri uyarınca verilen tedbir kararları aile bireylerinin aile içi şiddete maruz kalmalarını önleme amacıyla verilen kararlardır. Aile Mahkemelerince taraf oluşturulmadan, evrak üzerinde acele verilmektedir. İtiraz ve temyize tabi olmayıp kesin nitelikli bir karar olduğunda tereddüt yoktur.
Bu kararların en belirgin özelliği diğer yargı kararları gibi sürekli sonuç doğuran nitelikte bir karar olmayışlarıdır. Çünkü tedbir süresinin dolması ile karar kendiliğinden hükmünü yitirmektedir. Görüldüğü gibi bu kararlar her ne kadar kesin nitelikli görünmekte ise de diğer yargı kararları gibi sürekli sonuç doğurucu nitelikte ve kaza-i muhkem  sayılabilecek  türden  kararlar değildirler.
Kesin nitelikli bir mahkeme kararının olağanüstü yasa yolu ile ortadan kaldırılmadıkça niteliğini koruyacağı hukukun genel ilkelerinden ise de, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yasa yolu ile Yüksek Ceza Genel Kurulunun önüne getirdiği 7. Ceza Dairesinin bozma kararına temel dayanak alınan Tufanbeyli Asliye Hukuk Mahkemesinin vermiş olduğu tedbir kararının içeriğinin yasaya aykırılık teşkil edip etmediğini denetleme zorunluluğu kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Çünkü ceza davasının sonucu bu tedbir kararının hukuka uygun olup olmaması ile doğrudan bağlantılıdır. Sürekli sonuç doğurucu nitelikte olmayan ve yasanın açık ihlali niteliğindeki bir tedbir kararının kesin hüküm olduğundan bahisle sanığın haksız yere cezalandırılmasına seyirci kalmak da hukukun temel prensipleri ile bağdaşmaz. Hukuk; yanlış temel üzerine bina inşa edemez ve edilmesine de göz yumamaz. Esasa müessir bu denli bir hukuki yanlışa göz yummak sonradan telafisi olanaksız sorunların doğmasına yol açacaktır. Çünkü derecattan geçmiş bir yargı kararının esas itibariyle doğru olduğu kabul edilir.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu bugüne kadar vermiş olduğu pek çok kararda “yasa yararına bozma” şeklinde önüne getirilen konularda hükmün esasına müessir başka bir hukuka aykırılığın da mevcut olduğunun belirlendiği durumlarda “önüne getirilen konu ile sınırlı olarak inceleme yapmak zorunda olduğu halde” bir yanlışa göz yummamak adına Yüksek Adalet Bakanlığına ihbarda bulunup saptanan bu yasaya aykırılıklar nedeniyle de yasa yararına bozma isteminde bulunulmasına aksi takdirde yazılı emirle bozma talebinin reddine karar verilmesi gerektiğine işaret etmiştir. (CGK.17.07.2007, 2007/4-145-1782 E,K.)
Gene Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yasa yolu ile Ceza Genel Kurulunun önüne getirdiği herhangi bir konuda Ceza Genel Kurulu itirazla bağlı kalmaksızın itiraza konu suçla ilgili her türlü yasaya aykırılığı denetleme, saptama ve düzeltmekte kendisini yetkili saymıştır.
Belirtilen bütün bu uygulamaların hepsinin temelinde de 5237 sayılı TCK’nın 2. Maddesinde yazılı “suçta ve ceza kanunilik ilkesi” yatmaktadır.
Aile Mahkemesinin tedbir kararlarıyla benzerlik gösterdiği ileri sürülen;
- 2577 sayılı idari yargılama usulü yasasının 27. maddesine göre verilen “yürütmeyi durdurma kararları”;
- 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemesi Kanununun 101 ila 113/A maddelerinde yer alan “ihtiyati tedbir kararları”;
- 3091 Sayılı Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanuna göre verilen“taşınmaz mallara yapılan tecavüz veya müdahalelerin önlenmesi” ne ilişkin kararlarının hiçbiri Aile Mahkemelerinin verdiği tedbir kararı ile bir benzerlik arz etmemektedir. Çünkü bu üç ayrı tip tedbir kararları hem itiraza tabi olduğundan kesin nitelikli değillerdir, hem de bu kararların esası ile ilgili ya görülmekte olan veya belli bir süre içinde açılaması zorunlu bir dava söz konusudur. Dolayısı ile bu tür kararların içeriğindeki bir hukuka aykırılığın gerek itirazı inceleyecek olan merci gerek esas hakkında karar verecek olan mahkeme tarafından denetlenip düzeltilmesi her zaman mümkündür.
4320 Sayılı Yasaya göre verilen tedbir kararlarının içeriğindeki hukuki hataların bu kararlar esas alınarak açılmış ceza davalarının temyizi aşamasında Yargıtay’ın ilgili Özel Dairesi ve Ceza Genel Kurulunca denetlenemeyeceğinin kabulü  5237 sayılı Yasanın 2. Maddesinde ifadesini bulan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine açık aykırılık teşkil edecektir. Ceza hukukunun konusu şekli hakikat değil maddi hakikattir. Maddi hakikatı incelemekle yetkili olan merci’i bunun dayanakları olan ferileri de inceleyebilmelidir. İçeriği itibariyle maddi hakikati yansıtmayan bir tedbir kararına sırf şekle uygunluk nedeniyle üstünlük tanınarak sanığın haksız yere uzun süre ceza tehdidi altında kalmasına ve sonuçta hürriyeti bağlayıcı ceza ile cezalandırılması suretiyle telafisi olanaksız bir mağduriyete uğramasına göz yumulması haksızlığa peşinen vize vermek anlamını taşıyacaktır.
Aile Mahkemesinin tedbir kararı işin mahiyeti gereği derhal infazı gereken kararlardandır. Bu nedenle bu kararlardaki hukuka aykırılığın  5236 Sayılı Yasa ile yeniden düzenlenen 1086 sayılı HUMK’nun 429. maddesi uyarınca “kanun yararına temyiz” yasa yolu ile ortadan kaldırılabilmesi için 5271 sayılı CMK’nun 218. maddesi gereğince durma kararı verilmesi de yasanın amacına aykırı olacağı gibi yargılamanın gereksiz yere uzamasına da neden olacağından yargılamanın makul bir süre içinde bitirilmesini öngören İHAS"ın 6. maddesinde işaret edilen “adil yargılanma hakkı”na aykırılık teşkil edecektir.
Nitekim Yargıtay’ın bu konuda yetkili ve uzman olan 2. Hukuk Dairesi bu kararların içeriğindeki bir yasaya aykırılığın temyiz yasa yoluyla denetlenebileceğine ve bozulması gerektiğine hükmetmiştir (2.HD.12.5.2009, 2009/170-9411 E,K.)
4. Hukuk Dairesi de kesin nitelikli benzeri bir kararla ilgili olarak tedbir kararını veren mahkemenin görev sınırı dışına çakarak karar vermesi nedeniyle esasa müessir bu hukuka aykırılığın kamu düzeniyle ilgili bulunması nedeniyle içeriğinin temyiz yasa yolunda denetlenebileceğine ve bozulmasına hükmetmiştir. (4.HD. 6.2.2007, 2005/15487E, 2007/1119 K.)
Gene Hukuk Genel Kurulu da 4. Hukuk Dairesinin işaret edilen kararının onanmasına ve tashihi karar talebinin reddine karar vermiştir. (HGK.12.12.2007, 2007/4-964-965 E,K.)
   II- Esas yönünden;
Anayasamızın 41. maddesine göre “Aile” Türk toplumunun temelidir. Bu  bakımdan toplumumuzda, aile hayatı kutsaldır. Aile toplumunun en küçük birimidir.
Dar anlamda aile kavramı;  ana-baba ile onların ergin olmayan çocuklarından oluşan çekirdek aileyi ifade eder.
Geniş anlamda aile kavramı; aynı çatı altında oturan ana-baba ile onların evlenmemiş çocukları ve ana-babanın kan ve kayın akrabalarından oluşan aileyi ifade eder.
Yasa ve yönetmeliklerde ifade edilen “aile” kavramının Medeni Kanun hükümlerine göre yapılmış evlilikleri işaret ettiği hususunda tereddüt gösterilmemelidir.  Nitekim bu husus modern toplum yaşamını benimsemiş Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda, aileye özel bir önem verilmiş olmasından ve evlenme aktinin ancak evlendirme memurunun önünde yapılacağına ilişkin Türk Medeni Kanunu (4721 Sayılı MK-142,143. maddeleri) hükümlerinin, normlar hiyerarşisinde en üst noktada ve Uluslararası Sözleşmelerin de üzerinde olan bir anayasa hükmü olarak diğer devrim yasaları ile birlikte özel koruma altına alınmış olmasından açıkça anlaşılmaktadır.
Gerek 743 ve 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunlarında, gerekse 4320 Sayılı Kanun ve bu kanuna ilişkin Yönetmelikte ailenin tanımı yapılmamakla beraber, hukuk sistemimizin geniş aile tanımını benimsediği görülmektedir. Çünkü 5320 Sayılı Yasanın 1. ve Yönetmeliğin 4. maddesinde:  “Eşlerden birinin veya çocukların veya aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireylerinden birinin veya  haklarında ayrılık kararı verilen veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı olan veya evli olmasına rağmen fiilen ayrı yaşayan aile bireylerinden biri”nin aile içi şiddete maruz kalması halinde Aile Mahkemesi aşağıda gösterilen tedbirlerden birine veya birkaçına veya uygun göreceği benzeri tedbirlere hükmeder” ifadesine yer verilmiş olması da bunu göstermektedir.
4320 Sayılı Yasanın 1.Maddesinin kapsamındaki kişileri şu şekilde sıralayabiliriz;
1- Aralarında Medeni Yasa hükümlerine göre evlilik akdi bulunan eşler,
2- Bunların aynı çatı altında veya başka yerde oturan çocukları,
3- 4721 Sayılı Medeni Kanunun 197/son maddesinde işaret edilen ergin olmayan çocuklar. (4721 sayılı MK’nun  11. maddesi hükmüne göre ergenlik 18 yaşını ikmali ile veya evlenme ile kazanılır.)
4- Eşlerle beraber aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireyleri. (Eşlerin kan ve kayın  hısımları)
5- Haklarında 4721 sayılı MK’nun 170. maddesine göre ayrılık kararı verilmiş olan eşlerden biri,
6- 4721 Sayılı MK’nun 197/1. maddesine göre ayrı yaşama hakkına veya 4320 Sayılı Yasadaki koruma tedbirlerini isteme hakkına sahip olan eş,
7- Evli olmasına rağmen herhangi bir nedenle fiilen ayrı yaşayan eş,
8- Aralarında Resmi nikah bulunan eşlerin 4721 Sayılı Kanunun 338. maddesinde işaret edilen ergin olmamış üvey çocukları;
Bu sayılanlar dışındakilerin 4320 Sayılı Yasanın korunmasından yararlandırılmaları olanaklı değildir. Dolayısı ile resmi nikah olmaksızın birlikte yaşayan kadın- erkek birlikteliği ile Erkekler arası veya kadınlar arası birliktelikler yasanın bu şemsiyesinden yararlandırılamazlar.
Bu nedenle Yüksek 7. Ceza Dairesinin bozma kararının gerekçesinde yer verilen İHAS"ın 8. Maddesine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına ve Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın önlenmesine dair sözleşme hükümlerine göre aile kavramının, aralarında resmi evlilik olsun olmasın bir arada yaşayan kişileri de kapsadığı yolundaki gerekçesine katılmak olanaklı değildir.
İHAS’nin, TBMM.ce onaylanarak iç hukukumuzun bir parçası olduğu hususu  doğrudur. Ancak İHAS’ın 8. maddesinde de ailenin tanımı yapılmamıştır. Her ülkenin milletlerarası sözleşmelerde açıkça düzenlenmemiş, tanımlanmamış ya da yer verilmemiş kanunlarda kendi milli hukukuna göre düzenleme yapma yetkisi bulunduğu gibi o sözleşmelerdeki düzenlemelerden daha ileri, daha etkin ve daha geniş bir düzenleme yapma yetkisi de vardır. Bu nedenle Türk Medeni Yasasındaki düzenlemenin İHAS.a aykırılığından  söz etme olanağı yoktur.
Kadınlara  Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair Sözleşmenin 1.; 4/2.; 5/b.; 16/1-d,f.; 16/2.; ve 23. maddelerinde vurgulanan “evlenmelerin resmi sicile kaydının mecburi tutulması için gereken tüm önlemlerin alınması, çocuğun menfaatinin en ön palanda tutulması, Annenin ve anneliğin korunması amacıyla taraf devletlerce alınacak özel önlemlerin ayrımcılık olarak nitelendirilmeyeceği  ve  taraf Devletlerce sözleşmede yazılı hususlardan daha etkin önlemler alınmasının bu sözleşmeye aykırılık sayılmayacağı”na ilişkin  hükümlerin Türk  Medeni Yasadaki düzenleme ile çeliştiğini söylemek bir yana, tam tersine medeni yasa hükümlerinin teyidi niteliğindedir.
Türk Medeni Yasasındaki çocuğun ve kadının korunmasına yönelik “soy bağının kurulması, nesebin korunması, akıl hastalarının tehlikeliliğinin önlenmesi, bulaşıcı hastalıkların yayılmasının engellenmesi suretiyle toplumunun korunması, sakat ve engelli nesiller türemesini kontrol altına almak için akraba evliliklerinin yasaklanması ve özellikle de resmi nikah zorunluluğu”na yönelik hükümlerin hiçbirinin bu sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu söylemeğe olanak yoktur.
Sonuç olarak; Yüksek 7. Ceza Dairesinin Aile Mahkemesince verilen tedbir kararının içeriğinin hukuka uygunluğunu denetlemesi yerindedir. Ancak varılan sonuç yasaya uygun değildir. Bu nedenle itirazının kabulü ile 7. Ceza Dairesinin 07.04.2009 tarihli bozma kararının kaldırılmasına, sanığın eyleminin 4320 Sayılı Yasa kapsamında cezalandırılabilecek bir suç teşkil etmemesi nedeniyle Tufanbeyli Sulh Ceza Mahkemesinin 06.04.2005 tarihli beraat hükmünün değişik gerekçeyle onanmasına karar verilmesi gerekir.” görüşüyle,
 İ... Ş... ; 
“Yüksek Ceza Genel Kurulu’nda incelenen dava dosyasına konu olay, resmi evlilik olmaksızın fiilen birlikte yaşayan kadın ve erkeğin arasında geçen ve erkeğin kadına şiddet uygulaması nedeniyle, Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 4 ay süreyle şiddete ve korkuya yönelik davranışlarda bulunulmamasına ilişkin tedbir kararı üzerine (4320, m.1/a), erkeğin bu karara rağmen kadına karşı benzeri fiillerde bulunması nedeniyle hakkında 4320 sayılı Ailenin Korunması Hakkında Kanun’un 2 nci maddesi gereğince cezalandırılması istemli iddianameyle açılan dava sonucunda erkeğin bu tedbir kararına aykırı davranışı nedeniyle cezalandırılabilip cezalandırılamayacağına ilişkindir.
Yerel Sulh Ceza Mahkemesince verilen ve sanık erkeğin tedbir kararına aykırı davranışta bulunmadığından beraatine ilişkin karara karşı yerel Cumhuriyet Savcısının, ceza vermeye yeterli delil bulunduğu yönündeki temyizini inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesi çoğunluk görüşü, 4320 sayılı Yasada ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “aile kavramının” tanımının yapılmadığı, uluslararası sözleşmeler ve AİHS ile AİHM kararlarının dikkate alınarak, 4320 sayılı Yasadaki aile kavramının fiili birlikteliklere de teşmil edilerek sanığın cezalandırılmasını; azınlık görüşü ise, tedbir kararının tartışılmaksızın bu karara aykırı davranıştan ceza verilmesini savunmuştur.
Oysa, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda ailenin tanımı yapıldığı gibi, eş ve diğer yakınlarla ilgili olarak açık düzenlemeler mevcuttur. Bunlardan örnekler vermek gerekirse, “evlenme töreni biter bitmez evlendirme memuru eşlere bir aile cüzdanı verir”, “Aile cüzdanı gösterilmeden dini tören yapılamaz” (m.143).  Ayrıca Medeni Yasada yer alan “aile” ve “eş” kavramlarına yer verilmek suretiyle aile ve eşin resmi evlilikleri ifade ettiği açıktır (örneğin: m. 188, 194, 196, 197, 199, 254, 322, 641 gibi).
Yine, 4320 sayılı Yasada, “Türk Medeni Kanununda öngörülen tedbirlerden ayrı olarak” denmek suretiyle, “aile” ve “eş” kavramının Medeni Yasadaki kavramları ifade ettiğine açıkça yer verilmiştir. Diğer yandan konuyla ilgili Yönetmeliğin tüm maddelerinde “aile” ve “eş” kavramlarına yer verilmek suretiyle, 4320 sayılı Yasanın resmi evlilikleri ifade ettiği belirtilmiştir.
Ceza Yasamızda da cezalarla ilgili artırımlarda hep “aile” ve “eş” kavramlarına yer verilmek suretiyle, içtihatların tamamında, bu kavramların resmi evliliklerle ilgili olduğu kuşkuya yer verilmeyecek biçimde kabul edilmiştir. Hatta resmi evlilik bittikten sonra işlenen suçlarda artık boşanma nedeniyle aile bağının bittiği dile getirilerek, boşanma kararının kesinleşmesinden sonraki olaylar bakımından aile ve eş bağının kalmadığına işaret edilmiştir.
Bu durumda, fiili birliktelik halindeyken kadına karşı işlenen suçların cezasız kalmasını düşünmeyen yasa koyucu, aşağıda belirttiğim gibi, bunlar için de cezai yaptırım öngörmüştür. Ancak yasa koyucu resmi evlilik halinde, Anayasanın, “ailenin Türk toplumunun temeli olduğuna” ilişkin düzenlemesi ile, bu konuyla ilgili Devrim Yasasının korunmasını hedefleyen Anayasa’nın 174. maddesindeki düzenlemeyi etkin kılmak üzere, 4320 sayılı Yasayla resmi evliliklerdeki kimi fiilleri de cezalandırmayı düşünmüştür.
Bu durumda, Özel Daire çoğunluğunun yasada ailenin tanımı olmadığına göre, uluslar arası sözleşmelerden hareketle, 4320 sayılı Yasadaki aile kavramını geniş yorumlayarak, yasama organının öngörmediği bir yaptırımı, fiili birlikteliklere de hasretmeye dönük görüşünün, yasadaki açık düzenleme nedeniyle sanık aleyhine yorum getirmesi nedeniyle suç ve cezaların yasallığı ilkesine uygun olmadığı görüşündeyim.
Diğer yandan, Özel Daire karşıoyunda dile getirilen görüşe, hukuk mahkemesinin tedbir kararını tartışmaksızın, bu karara aykırı davranışa ceza verilmesi gerektiğine ilişkin görüşe de, 4320 sayılı Yasanın 1 nci maddesindeki açık düzenlemenin resmi evlilikleri korumayı hedeflediğinden, hukuk mahkemesinin resmi evlilik olmayan fiili birliktelikleri korumadığından, fiili birlikteliklerle ilgili olarak tedbir kararı verilemeyeceğinden, bu tedbir kararına aykırı davranışın cezalandırılmasının mümkün olmadığından, katılmak mümkün değildir.
Yüksek Ceza Genel Kurulu’nun, özünde ön sorun yapılarak, işin esası ile iç içe olan bir konunun görüşülerek, sadece hukuk mahkemesinin tedbir kararının ceza davasında değerlendirilemeyeceğine ilişkin görüşüne, yukarıdaki açıklamalarım karşısında katılmamaktayım. Çünkü, özellikle aşağıda belirttiğim ve bu konuda verilen tedbir kararının hukuka uygun olmadığına ilişkin kararı da dikkate alındığında, ikinci fiil de ayrı bir suç oluşturacaktır. Ancak bunun 4320 sayılı Yasanın 2 nci maddesi gereğince değil, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 232 veya 96. maddesi gereğince değerlendirilmesi gerekir. Kaldı ki, yasama organı isterse, bu tür birliktelikler için de, 4320 sayılı Yasadakine benzer bir düzenleme getirebilir. Böyle açık bir düzenleme olmadan fiili birliktelikler için de 4320 sayılı Yasanın 2 nci maddesinin uygulanması yasasız ceza olmaz ilkesine aykırı olacaktır.
Yüksek Ceza Genel Kurulu’nun katılmadığım görüşü, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının değişik gerekçeyle kabulü, Yüksek Özel Daire çoğunluğunun kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme beraat kararının kaldırılmasına ilişkin kararı, tedbir kararının değerlendirmesinin yapılamayacağı ve bu karar üzerine, diğer koşulların (cezalandırma) varlığı halinde ceza verileceği anlamına gelir.
Yasadaki  “aile” ve  “eş”le ilgili bu açık düzenlemeler karşısında, Yüksek Ceza Genel Kurulu’nun, “aile” ve “eş” kavramının fiili birliktelikleri de içerecek biçimde geniş yorumlanması yönündeki görüşüne katılmak mümkün değildir.
Ulusal ve karşılaştırmalı hukukta yasaların yorumunda, yasanın metninin (lafzının) açık düzenlemeye sahip olması halinde, bu kavrama rağmen zorlamalı yorumlamaya gidilemeyeceğine örneklere göz atmakta yarar var.
Ayrıca, yasada açık hüküm olmaması halinde, özel hukukta yargıcın hukuk yaratmasının dayanağı vardır; ancak cezalandırma bakımından, bu mümkün değildir.
Şimdi konuyu içtihatlar ve öğreti ışığında değerlendireceğim:
 I- GİRİŞ
Yasaların klasik yorum yöntemleri, yasa metninin “sözünün, mantığının, sistematiğinin ve yasa koyucunun yasayı düzenleme amacının” dikkate alınmasını gerektirir.
 Anayasa ile yasa yorumu arasındaki farka dikkat çeken Alman yazar Hesse, Anayasa yorumunda metnin “genel ve soyut” hükümlerden oluşması nedeniyle bu farklılığın doğal ve zorunlu olduğuna dikkat çekmektedir. Bence ceza yasasının “genel ve soyut” hüküm taşımayıp açıkça “aile” kavramına yer vermesi, “eş” kavramlarını kullanması ve bu kavramların Medeni Yasada belirgin ve Ceza Yasasının diğer maddelerinin uygulanmasında  (örneğin: 765 sayılı TCY, 457/1, 450; 5237 sayılı TCY,  82/1-d ve 86/3-a) dikkate alınması karşısında, aile kavramını ceza hukukunda geniş yorumlamanın kanunsuz suç ve ceza olmazlık ilkesine aykırılık oluşturur.
 Kanunsuz suç ve ceza olmazlık ilkesi Anayasamızda (m.38) ve Ceza Yasasında (5237, m.2) temel hak olarak düzenlenmiştir. Sanık bakımından bu hakkı ihlal edici bir yoruma gidilemez. Yasaların yorumunda, yasadaki açık hüküm (aile ve eş kavramı) genişletilerek sanık aleyhine sonuçlara ulaştırılamaz. Ayrıca, kadın-erkek eşitliğinden hareketle veya kadınlar (evli-gayri resmi) arasında eşitlik sağlanacak diye ceza yasasında yer almayan ve yasamanın takdirine giren bir konuda yasama organı gibi işlem yapılamaz.
 Eğer 4320 sayılı Yasanın 1. maddesinin yorumunda tereddüt ediliyorsa- bence aile ve eş kavramı açık- Türk Medeni Yasası’ndaki  hükümlere bakılması gerekir. Medeni Yasada ise, aileden kastedilenin resmi nikahlılık olduğunda kuşku yoktur.
 Yasaların yorumunda ilk hareket noktası yorum konusu hususla ilgili bir düzenlemenin olmasıdır. Yasada açık hüküm yoksa, yorum değil, hukuk yaratmadan söz edilebilir. Her yorum hukuk yaratma değildir. Kimi yorumlarda yasa metni (lafız) aşırı yorumla hukuk yaratmaya kadar götürülebilir.
 Yorum bakımından soyut düzenlemeler için, metindeki kavram bakımından, elverişlilik söz konusu olmak kaydıyla hukuk yaratmadan söz edilebilir ise de, ceza yasası bakımından sanık aleyhine yorum asla kabul edilemez. Öğretide ceza yasaları bakımından sanık aleyhine kıyasın kabul edilmeyip sanık lehine kıyasın mümkün olduğu görüşü de bu nedendendir.
 Ceza Genel Kurulu’nun çoğunluğu, ceza davasına temel oluşturan hukuk mahkemesi kararının tartışılamayacağı sonucuna vararak, hukuk mahkemesinin hukuka uygun olmayan ve hukuktaki kavramları zorlayarak (resmi nikahlı olmayan, fiili birlikteliklerin aile kavramı içerisinde kabul edilmesi suretiyle) verdiği karara aykırılığı ceza yaptırımına bağlayacak sonuca ulaşmaktadır. Bu sonuca katılmak mümkün değildir. Çünkü, medeni hukukta, yasada açık hüküm bulunmaması halinde, Medeni Yasanın 1 nci maddesindeki düzenlemeden yararlanarak yasa koyucu gibi hareket edilmesi mümkündür; zira hukuk yargıcına böyle bir yetki verilmesinde yasada açık hüküm vardır. Ancak benzeri bir düzenleme ceza hukuku bakımından mümkün değildir.
 Konunun aydınlatılması bakımından karşılaştırmalı hukuk içtihatlarından yararlanarak, yasada açık olan kavramların yorumlanması hususuna yaklaşımları ortaya koymakta yarar görülmüştür.
 II- ALMAN HUKUKUNDA
 Anayasa’nın yorumuyla ilgili olarak F. Alman Anayasa Mahkemesi, yasanın sübjektif teori (yasa koyucunun tarihsel iradesi ve hazırlık çalışmaları) yerine, objektif teoriyi tercih etmekte ve objektif teorinin açıklamasında ise, “yorumun konusu, bizzat yasanın kendisidir. Bu teori, yasa koyucunun yasaya yansıyan objektif iradesini araştırır” (B Verf GE, 11, 126 (130) dedikten sonra, bir Alman yazarın, “Devlet, yasa yapım sürecine katılanların kişisel açıklamalarıyla konuşmaz, aksine devletin iradesi yalnızca yasanın kendisinde bulunur. Yasa koyucunun iradesi, yasanın iradesiyle birlikte hükümsüz hale gelir” sözüne yer vermiştir.
 F. Alman Anayasa Mahkemesi bir yorumunda ise, diğer yorum yöntemlerinden (lafzi, sistematik, amaçsal ve tarihsel) dışlamalı değil, birbirini tamamlayıcı biçimde yararlanılması gerektiğine işaret etmektedir. Ancak hangi yorum yöntemi benimsenirse benimsensin, belirleyici olan husus “yasa koyucunun yasada ifadesini bulan objektif iradesi” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü tüm yorum yöntemlerinde ulaşılmak istenen husus yasa koyucunun yasaya yansıyan objektif iradesidir. Bu ise, yasanın lafzı ile sistematik anlamında ortaya çıkarılabilir.
 Federal Alman Anayasa Mahkemesi, kavramın sokaktaki anlamını değil, sözcüğün teknik hukuktaki anlamını dikkate almaktadır ve metin açık değilse yorumlamaktadır (1952 kararı).  Eğer yasa metninde açık hüküm yoksa, o zaman yorum yoluyla boşluğu doldurmadan söz edilmektedir (1993 kararı).
 Almanya’da yasayı yorumlarken yeni bir norm ekleme anlayışı kabul edilmemektedir.
 Almanya Anayasa Mahkemesi yasanın açık hükmü varsa, kendi yorumunun burayla sınırlı olduğuna karar vermektedir.
 Yine F. Almanya Anayasa Mahkemesi, açık olan bir normun yorum yoluyla normatif içeriğinin esaslı bir şekilde yeniden belirlenmesini yasaklamaktadır (B Verf GE 90, 263 (275)).
 Seyahat özgürlüğü sadece yurt içini kapsar, yurt dışına çıkmayı kapsamaz (Alman Anayasası, m. 11/2, Anayasa Mahkemesi kararı); oysa Anayasa Mahkemesi, yurt dışına çıkma özgürlülüğünün yine de bir temel hak korumasına sahip olduğunu kabul etmekle beraber, bunu Anayasa’nın 11/1. maddesi kapsamında kabul etmemiştir.
 Temel hakların yorumunda metnin ortaya çıkışı değil, tarihsel gelişimi dikkate alınmalıdır.
 Lafzî ve tarihsel yorum yoluyla normun anlam ve amacı ortaya konmaya yetmiyorsa, daha geniş değerlendirmede bulunmak amacıyla sistematik yorum sayılır. Sistematik yorum yönteminde, yasada yer alan tüm kavramların anlamları belirlenerek, yorum konusu normun objektif anlamı ortaya çıkarılır. Hatta gereğince diğer hukuk normlarının anlamlarından hareket edilir.
 Temel haklarla ilgili yorumlarda AİHS ve AİHM kararlarının esas alınması:
 Alman Anayasası’nın 79/3 maddesindeki hükmü değerlendiren Anayasa Mahkemesi, her Anayasa hükmü anayasa koyucu iktidarın öngördüğü temel ilke ve esaslarla bağdaşacak şekilde yorumlanmak zorundadır demiştir (B Verf GE 1, 14 (32));  içtihatlarla ilgili geniş bilgi için bkz. M...., Y... : Anayasanın Yorumlanması, Ankara 2008).
 Ancak temel hakla ilgili olarak, normun hukuki etkisini en güçlü şekilde göstermesini sağlayacak yorum tercih edilmelidir.
 Yasanın lafzı açık ve belirgin ise, bu anlam diğer yorum araçlarının dikkate alınmasıyla düzeltilemez.
 Nitekim zamanla amaçsal yorum yöntemine de başvurulur. Bu arada normun uygulandığı dönemdeki anlamı araştırılır. Günün koşullarındaki yorum yoluyla temel hakkın etkinliği artırılır.
 III- AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ
 AİHM bir kararında sözleşmenin 12. maddesiyle ilgili yorumunda, sözleşmenin günün koşulları ışığında yorumlanmasını kabul etmekle beraber, “evrimci yorum vasıtasıyla,  başlangıçta bu belgelerde yer almayan bir hakkı, sonradan bu belgelerden türetemez” bulmuştur. Bu kararında Mahkeme, Sözleşmenin 12. maddesinde ailenin korunmasına yer verildiği, ancak bunun boşanmayı (evliliğin çözülmesini) kapsamadığına karar vermiştir (Johnstan ve diğerleri/İrlanda, 18.12.1986).
 Bu nedenle 4320 sayılı yasanın 1. maddesinden, evli olmayana hak türetilemez.
 AİHM çok sayıda kararında yasayla düzenleme ve bunun yeterli açıklıkta olduğuna işaret etmektedir (Sunday Times/ Birleşik Krallık, 26.4.1979) ve AİHM değerlendirmelerinde iç hukuktaki mevzuatı da dikkate almaktadır (König/Almanya, 28.6.1978).
 AİHM bir kararında meşru ve gayrimeşru aile ayrımının kalktığına işaret etmiştir (Marckx/Belçika, 13.6.1979, B.6833/74, paragraf.41). Ancak bu karara konu olayda, Belçika aile hukukunun evlilik dışı çocuklarla ilgili hükümlerinin AİHS’nin 8. maddesinde düzenlenen aile hayatına saygı hakkı ile bağdaşıp bağdaşmadığı incelenmiştir.
 IV- AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKUNDA
 ATAD  ceza mahkemesi olmadığından hep özel hukukla ilgili hukuk yaratma (yorum) yolunu seçmiştir. Buna karşın, yorum var olan metinden hareketle yapılabildiğinden, metin açık düzenlemeye sahip ise yoruma gerek olmayacaktır; eğer yasa metni yorumlanmayacak kadar kapalı ise, bu durumda yoruma gerek var demektir ve o zaman da kavramların günlük dildeki karşılığı değil, hukuki karşılığı dikkate alınmakta ve AB’de AB hukukundaki özgün karşılığından hareket edilmektedir. 
 V- TÜRK HUKUKUNDA
 A- Anayasa Mahkemesi Kararı
 Türk Anayasa Mahkemesi, Anayasasının 55. maddesindeki düzenlemeyi (1961 Anayasasının seçim ve oy vermeye ilişkin düzenlemesini),“açık ve kesin metinler için aydınlatma ve yorumlama söz konusu olamayacağı” biçiminde değerlendirmiştir (1965, 1964/19, 65/11).
Anayasa Mahkemesi “Yasalar her şeyden önce, sözü ile uygulanır. Yasa metinlerinin, kullanılan sözcüklerin hukuk dilindeki anlamlarına göre anlaşılması gerekir (17.3.1992, 92/21-19, Geçici 15 maddenin yorumuyla ilgili kararından, 20.4.1993, 93/20-17) .
B- Öğreti
Lafzî yorumla ilgili açıklamalara baktığımızda, yasanın lafzı çok açık ve başka türlü anlamaya olanak vermiyorsa, bu durumda diğer yorumlara bakmamak gerekir (Turhan, Mehmet. “Anayasanın Hak Temelli Yorumu ve Anayasa Yargısı”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi,  C.62, Sayı:3, Yıl 2007, s.387).
 Öğretide, 1982 Anayasası’nın 109/2. maddesindeki “Başbakan, Cumhurbaşkanı’nca TBMM üyeleri arasından atanır” düzenlemesinin açık düzenlemeye örnek gösteriliyor.
Yine öğretide, mahkemece eldeki metinden ayrılarak “kural koyucu durumuna girmemelidir (Aliefendioğlu, Yılmaz: Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Ankara 1996, s. 197).
 Türk hukukunda yasaların, özellikle anayasanın dinamik yorumunu savunan Soysal, normun lafzına rağmen yorum yapılamaz diyor (Soysal, Mümtaz: Dinamik Anayasa Anlayışı, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını, Ankara 1969, s.69).
 C- Aile Kavramı
 Anayasa’nın 41/1. maddesindeki düzenlemeye göre, “Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır”.
 Buradaki aile kavramının tanımı Medeni Yasayla belirlenmiş ve ancak Medeni Yasaya uygun aile varsa eş kavramından söz edilebilir.
 Buradaki aile kavramı genişletilerek fiili birlikteliklere teşmil edilemez. Kuşkusuz fiili birlikteliklerdeki hakların da korunması gerekir. Ancak, hukukumuza göre aile sayılmayan ve bunları özel olarak koruyan, ceza öngören bir düzenleme olmadıkça, ailenin korunmasıyla ilgili ceza yasasındaki hükümlerin bunlara uygulanması, yargının ceza yasası koyması anlamına gelir. Eğer yasama organı ailenin korunması yasasıyla fiili birliktelikleri de ceza ile korumak isteseydi, bunu açıkça düzenlerdi veya böyle bir yoruma elverişli özel hükümler getirirdi.
 Anayasa koyucu aileye, yani medeni nikaha verdiği önemi, 174. maddenin 4. bendinde yer vererek,  743 sayılı Medeni Yasanın “evlenme akdinin evlendirme memuru önünde yapılacağına dair medeni nikah esası ile aynı yasanın 110.  maddesi hükmü” nün Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılmayıp ve yorumlanamayacağına demek suretiyle belirtmiştir. Medeni Yasaya göre evlilik olarak kabul edilmeyen fiili birlikteliklerin korunması için ayrı bir açık düzenleme getirilmedikçe, bunlarla ilgili olarak 4320 sayılı Yasanın 1 nci ve 2 nci maddesindeki düzenlemeler uygulanamaz.
 Medeni Yasada ise, ailenin resmi nikahla kurulacağı belirlenmiştir.
 Aile kavramının ceza yasası bakımından yasa koyucu gibi, fiili birliktelikleri de içerecek biçimde genişletilmesi, sanık açısından “kanunsuz suç ve ceza olmaz” temel hak (Anayasa m. 38/1;TCY m.2) ilkesiyle çelişir.
 Eğer cezaya ilişkin yasalardaki aile kavramını bu şekilde genişletecek olursak, nitelikli adam öldürmede (m.82/1-d), yaralamayla ceza artırımında (m.86/3-a) da fiili birlikteliklerin aile olarak kabulü gerekecek ve tüm dairelerin içtihatlarının değiştirilmesi sonucuna ulaşılacaktır. Bu ise, Anayasanın koruma altına aldığı devrim yasalarından kaynaklanan temel ilkelerin örselenmesi, tanınmaz hale gelmesi ve giderek çiğnenmesi anlamına gelir( Bkz. 5237 sayılı TCY’nın 22/6, 105/2, 116/3, 233 ve 234/3. maddelerinde aile kavramına yer verilmiştir).
 Oysa, ceza yasalarında bu tür geniş yorumlamalar, evrensel ilke olan “yasallık” ilkesiyle çelişir. Medeni Yasanın 1. maddesindeki, hakkında  açık hüküm bulunmayan hallerde yasa koyucu gibi hareket etmek ilkesi, sadece özel hukukla ilgili olup, ceza yasasında bunun kıyasen uygulanması mümkün değildir. Ceza yasalarında sanık aleyhine kıyas yasağı evrensel ilke olup, aleyhe değil, lehe kıyasın mümkün olduğu savunulmaktadır.
 Yasanın açık hükmü (lafzı) karşısında, yorumlamayı gerektiren bir husus da bulunmadığından, aile kavramının hukukumuz bakımından sadece nikahlı eşlere hitap ettiğini kabul etmek gerekir.
 D- Yargıtay Kararı
 Fiili birliktelikle ilgili olarak 4320 sayılı Aile Koruma Yasası’nın birinci maddesi gereğince verilen tedbir kararına karşı, işin acil olması da dikkate alınarak, herhangi bir yasa yolu kabul edilmemiştir. Ancak, hiçbir yasa yolu kabul edilmemiş, ancak hukuka uygun da olmayan bu karara karşı, 1086 sayılı Hukuku Usulü Yasasının 429. maddesi gereğince yasa yararına temyiz yoluna başvurulabilir ise de, bu yola başvurmaya yetkili olan kurumlardan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, bu karar temel alınarak ceza verilemez demek suretiyle görüşünü açık biçimde dile getirmiştir. Kaldı ki, elimizdeki dosya ceza davası ile ilgili bir temyiz başvurusuyla ilgili olup, Yargıtay’ın temyiz incelemesinde ceza mahkemesi kararının denetlenmesi sırasında değerlendirmeye alınacağından, sadece kararın kesinliğinden yola çıkılarak, yasa yararına temyizle hukuka aykırılık giderilemedi gerekçesiyle, ceza yargıcının maddi hakikate ulaşma yetkisi bertaraf edilemez.
 Nitekim Aile Mahkemesi bu tür tedbir kararları ile ilgili olarak Yargıtay 2. Hukuk Dairesince verilen kararda şu hususa dikkat çekilmiştir.
 Yargıtay’ın aile hukuku alanında uzman dairesinin incelediği Ödemiş Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi’nin 14.4.2008 günlü, 2008/47-49 sayılı kararında, 4320 sayılı Yasaya göre verilen kararların aile içi şiddetle ilgili olması gerektiğine, söz konusu davada ise aile içi şiddetle ilgili bir dava olmadığından yerel mahkemenin böyle bir karar veremeyeceğine işaretle, bu tedbir kararının kesin olmasına karşın temyiz yolu ile inceleme yapmıştır. İkinci Hukuk Dairesinin karar gerekçesi şöyledir:
 “4320 sayılı Kanun, aile içi şiddeti durdurma, özellikle kadını ve çocuğu koruma(k) amacıyla çıkarılmıştır. Aile Mahkemesi tarafından, bu kanun uyarınca verilen kararların kısa süreli, geçici tedbir niteliği de göz önünde bulundurularak temyiz ve itiraz yolunun kapalı olduğu yerleşmiş Yargıtay uygulamasıyla sabittir. Ancak, temyiz yolu kapalı olan kararlar; bu Yasanın uygulanabileceği kişiler, resmi olarak evlilik birliği devam edenler hakkındaki kararlardır. Somut olayda; tarafların 14.11.2007 tarihinde boşandıkları dosyadaki nüfus kaydından anlaşılmaktadır. Boşanan kişiler hakkında 4320 sayılı Kanuna göre tedbire hükmedilemez. Bu nedenle karar Yasanın açık olarak ihlali niteliğinde bulunduğundan, bozulması gerekmiştir” demiştir (Yargıtay 2. HD, 12.5.2009, 2009/170-9411).
Yargıtay 2. HD’nin bu kararı aslında temyizi zorlamaktır. Ancak yasa koyucunun açıkça Medeni Yasadaki resmi evlilikle oluşturulan aileyi korumak istemesine karşın, yerel mahkemenin 4320 sayılı Ailenin Korunması Yasasının 1. maddesini zorlayarak, geniş yorumlayarak, fiili birliktelikleri de bu kavram içerisinde kabul etmesinin önüne geçilmesi amacıyla verdiği anlaşılan bu karar karşısında, yasal dayanağı olmayan böyle bir tedbir kararın tartışılamayacağından hareketle, ceza mahkemesinin maddi gerçekliği araştırmak zorunluluğuna karşın, sanığın cezalandırması sonucunu doğuracak CGK kararı, “suç ve cezaların” yasallığı ilkesiyle çelişmektedir.         
 VI- SONUÇLAR
 Yüksek Ceza Genel kurulu’nun çoğunluk görüşü, esasen ön sorun olarak kabul edilen hukuk mahkemesinin tedbir kararının tartışılamayacağına ilişkin görüşünden sonra, bundan böyle, 4320 sayılı Yasanın tüm fiili birlikteliklerle ilgili olarak uygulanabileceği ve bu yasa hükmüne göre alınacak tedbir kararının gereğini yapmamış olan kimseler hakkında, diğer koşulların da varlığı halinde ceza verilecek demektir.
Yani, aynı cinslerin birlikte yaşamaları ve kendilerini bu şekilde aile olarak kabul ettikleri durumlar için de bu şekilde uygulama yapılabilecek demektir. Denebilir ki, aynı cinslerin aile olamayacaklarına göre, hukuk mahkemesince bunlar hakkında tedbir kararı verilmesi mümkün değildir. Avrupa’daki gelişmelere baktığımızda, kimi aynı cinslerin de aile kabul edildikleri anlaşılmaktadır. Böyle bir durumda, bu tür fiili birlikteliklerin aile kavramı içerisinde değerlendirilmesi hukukumuz bakımından kabul edilemeyeceğine göre, bu karara dayanılarak ceza kararı da verilemeyecektir.
O nedenle yasa koyucu, resmi nikahlıların haklarını korumak amacıyla 4320 sayılı Yasayla özel düzenleme getirmiştir. Bunun tüm fiili birlikteliklere teşmil edilecek biçimde genişletilmesi, yasama organının yaratmadığı bir suç türünün ceza mahkemeleri tarafından türetilmesi anlamına gelir. Yukarıda karşılaştırmalı hukuktan da verdiğimiz örneklerden de anlaşılacağı üzere, özellikle ceza verme bakımından yasa metninin sanık aleyhine bu denli geniş yorumlanması, diğer hukuk dallarına oranla daha dar yorum yetkisine sahip olan ceza yargılamasının amacına ters sonuçlara sebebiyet verebilir.
          Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Türkiye ile ilgili olarak verdiği karar konumuzla doğrudan bağlantılıdır (Şerife Yiğit/Türkiye, Başvuru No:3976/05, 20 Ocak 2009; bkz. Siteden: http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihm/aihmtkliste.asp?start=826). 
Davaya konu olayda fiili birlikte yaşayan kişilerin bir ortak çocukları olur. Erkek ölür ve kadın uzun süredir fiilen yaşadığı ve ortak çocukları olduğundan dolayı ölü erkekle bu birlikteliklerinin resmi evlilik olarak tanınmasını ve nüfusa bu şekilde işletilmesini mahkemeden ister. Asliye Hukuk mahkemesi istemi reddeder ve ancak müşterek çocuklarının nüfusa kaydedilmesini kabul eder. Bilahare kadın, ölen erkek üzerinden Bağ-Kur’dan yararlanmak için Bağ-Kur İl Müdürlüğüne başvurur ve İş Mahkemesi de istemi reddeder.
İç hukuk yolları tüketildikten sonra konu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine götürülür. AİHM konuyla ilgili başvuruyu şu şekilde değerlendirerek yerinde bulmamıştır:
“AİHM, mevcut davanın özel şartlarında, Hatay İş Mahkemesi tarafından 21 Ocak 2004 tarihinde verilen kararın başvuranın aile hayatını etkileyecek nitelikte olup olmadığını incelemelidir.
AİHM, Avrupa Konseyi’ne üye bazı ülkelerde geleneksel resmi nikâh dışında istikrarlı bir müşterek yaşam sürdüren nikâhsız çiftler veya medeni ortaklıkların makul karşılandığı, hatta kabul gördüğü bir sosyal eğilimin yasama organı tarafından da desteklendiğini tespit etmektedir.  Bununla birlikte AİHM, Türk hukukunda aynı veya ayrı cinsiyetten iki kişinin resmi nikâh dışında medeni ortaklık oluşturarak resmi nikâhlı bir çiftle aynı veya benzer haklara sahip olmalarını sağlayacak hukuki bir düzenleme bulunmadığını anımsatmaktadır. AİHM, Sözleşmeci Devletlere tanınan takdir hakkı nedeniyle bu alanda yasal düzenlemeler yapılmasını talep edemez. Halihazırda, yürürlükteki ulusal kanunlara göre bir imam tarafından kıyılan imam nikâhı üçüncü şahıslar ve devlet nezdinde herhangi bir yükümlülük oluşturamaz. Başvuranın ileri sürdüğü savlardan bağımsız olarak, buradaki esas belirleyici unsur, uzun süreli ve sağlam bir ilişkinin varlığı değil, tüm hak ve yükümlülüklerin akdî olarak belirtildiği resmi bir taahhüdün var olup olmadığıdır. Bağlayıcı bir yasal anlaşmanın yokluğunda, Türk yasama organının sadece resmi nikâhı koruma altına alması mantıksız sayılamaz. Bu bağlamda AİHM, daha önceki kararlarında da evlilik kurumunun evli çiftlere özel bir statü tanıdığının genel kabul gördüğüne hükmettiğini anımsatmaktadır (Birleşik Krallık aleyhine Burden davası [GC], no 13378/05, prg. 65, 29 Nisan 2008, ve Birleşik Krallık aleyhine Joanna Shackell davası (karar), no 45851/99, 27 Nisan 2000). Ayrıca, AİHS’nin 8. maddesi,  nikâhsız çiftler kategorisi için özel bir sistem kurma zorunluluğu getiriyor şeklinde yorumlanamaz. (Johnston ve diğerleri davası, söz konusu bölüm, prg. 68).
Mevcut davadaki özel koşullar çerçevesinde AİHM, ölüm yardımları konusunda resmi nikâhlı çiftler ile evli olmayan çiftler arasında gözlemlenen farklı uygulamaların meşru bir amacı gözettiğini, geleneksel resmi nikâhla kurulan ailelerin korunması gibi haklı ve makul bir dayanağının olduğunu dikkate almaktadır (İspanya aleyhine Antonio Mata Estevez davası (karar), no 56501/00, 10 Mayıs 2001).
Bu gerekçelerle AİHS’nin 8. maddesi ihlâl edilmemiştir”.
Görüldüğü gibi, AİHM’nin bu kararı, özel hukukla ilgili olarak bile resmi nikahlı olmayan kimseler için iç hukukta yapılan işlemin Sözleşmeye aykırı olmadığına işaret ederken, Yüksek Ceza Genel Kurulu çoğunluğunun kararı karşısında, ceza hukuku gibi bir alanda, hem de sadece resmi nikahlı eşlere özel olarak düzenleme getiren 4320 sayılı Yasa hükmünden hareketle, fiili birlikte yaşayan kimselerden kadına kötü muamele yapıldığından bahisle, resmi nikahlı yaşayan kadının mağduriyeti halinde koca olan sanık hakkında verilecek cezanın, nikahsız biçimde fiili birlikte yaşayan erkeğe de verilmesini sağlayabilecek sonuca ulaşmak hukuken mümkün değildir. Bu yasasız suç ve ceza olmazlık ilkesine aykırıdır.
Diğer yandan, resmi nikahlı kadın (eş) ile nikahsız olarak fiili birlikteliği seçmiş kadın arasında, sadece kadın olmaları nedeniyle eşitliğin sağlanması amacıyla, yasama tarafından yaratılmış farkın yasanın açık hükmünün yorumu yoluyla sağlanması, yargının görevinde değildir. Aile Mahkemesi tarafından ve açıkça yasaya aykırı olarak verilen tedbir kararının, ceza yargılaması sırasında değerlendirilememesinin kabulü, bu tedbir kararının ceza yargıcını bağlaması sonucunu da doğurur. Oysa ceza yargıcı maddi gerçeği bulmakla yetkili ve görevlidir. Yetkisiz mahkemenin kararı ceza yargıcını bağlamaz.
4320 sayılı Yasanın açıkça resmi evli olanlarla ilgili düzenleme getirdiği açık olduğu halde, yetkisiz mahkemece verilen tedbir kararının tartışılmaması, nikahsız yaşayanların da aile kavramı içerisine dahil edilmesi anlamına geleceğinden, bu ceza yasalarının geniş yorumlanarak davanın sanık aleyhine sonuçlandırılmasıdır.
Yasa koyucunun açıkça yetki vermediği bir konuda, yetkisiz mahkemenin aldığı tedbir kararına dayanarak, bu karara uygun davranmamaktan dolayı ceza verilmesi mümkün olmadığından ve Yüksek Ceza Genel Kurulu’nun kararının içeriği itibariyle, yetkisiz mahkemenin kararına uyulmamasından dolayı sanığa ceza verilmesine olur vermesi nedeniyle çoğunluk kararına katılmamaktayım.” görüşüyle,
 Diğer dokuz Genel Kurul üyesi ise, benzer gerekçelerle, “4320 sayılı Yasanın 1. maddesi uyarınca verilmiş bulunan tedbir kararı içeriğinin ceza mahkemesince denetlenmesi gerektiği yönünde”
Karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,
2- Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 07.04.2009 gün ve 3351-4849 sayılı kararının
KALDIRILMASINA,
 3- Tufanbeyli Sulh Ceza Mahkemesinin 06.04.2005 gün ve 2-18 sayılı hükmünün BOZULMASINA,
 4- Dosyanın, Tufanbeyli Sulh Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.11.2009 günü yapılan ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 08.12.2009 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.