Davacı vekili, davacının ...."da çalışmakta iken iş sözleşmesinin iş arama izni verilerek feshedildiğini, feshe geçersizliğine dair açılan işe iade davasının kabul edilerek  kesinleştiğini,işverenin davacıyı  işe iade etmeyerek kendisine tazminat ödediğini, böylece davalının feshi bildirimi ve ihbar önelinin geçersiz hale geldiğini ileri sürerek, ihbar tazminatına ilişkin fazlaya haklı saklı kalmak üzere 5.000,00 TL"nin hakkın doğum tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte  tahsilini  istemiş, talebini  26.12.2009 tarihinde  talebini ıslah etmiştir.
Davalı vekili :işverenin iş akdini fesh ederken bildirim  süresi kullandırmak veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödemek suretiyle iş sözleşmesini fesh etme hususunda  seçimlik hakka sahip olduğunu,  müvekkilinin de bu hakkı kullanarak ihbar  öneli verme yolunu seçtiğini, bildirim suresi kullandırılarak iş sözleşmesini fesh ettiğinden uygulamanın mevzuata aykırılık teşkil etmediğini, işe iade halinde ise başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemiş ise bu sürelere ait tutarının ayrıca ödenir hükmünde ihbar önellerinde uyulmaksızın yapılan fesih hallerinde uygulanacağı hususunu  teyit ettiğini, ihbar tazminatının söz konusu olması için varlığı gerekli hususun iş sözleşmesinin ihbar önellerine uyulmaksızın fesh edilmesi olduğunu, davacının ihbar tazminatı ödenmeden ve işe iade davası sonuçlanmadan yaşlılık aylığı başvurusunda bulunduğundan iş sözleşmesini kendisi feshetmiş sayılacağından ihbar tazminatına hak kazanamayacağını  belirterek  davanın reddini  talep etmiştir. 
Mahkemece feshin geçersizliğine ilişkin verilen kararın kesinleşmesinden sonra davacının süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmadığını, davacıya daha önce ihbar öneli kullandırılmış ise de, işe iade kararı ile yapılan feshin geçersiz sayılması nedeni ile ihbar önelinin hükümsüz kaldığı gerekçesi ile ihbar tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
İhbar öneli verilerek iş sözleşmesi feshedilen ve fesih bildirimine itiraz davası lehine sonuçlandığı halde işe başlatılmayan işçiye ihbar tazminatının ödenmesinin gerekip gerekmediği uyuşmazlık konusudur.                                   
4857 sayılı İş Kanunu"nun “Geçersiz Feshin Sonuçları” başlığını taşıyan 21. Maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında işçinin işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat belirtilmiş; üçüncü fıkrasında ise kararın kesinleşmesine kadar işçinin çalıştırılmadığı en çok dört aylık ücret ve diğer haklar düzenlenmiştir. Maddenin dördüncü fıkrasında işçinin işe başlatılması halinde varsa peşin ödenen ihbar ve kıdem tazminatının işçiye yapılması gereken ödemelerden mahsup edileceği belirtildikten sonra devamında “İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre işçiye geçersiz sayılan fesih bildirimi ile bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse ihbar tazminatının ödenmesi gerekecektir. Bir başka anlatımla, ihbar öneli verilmiş veya önele ait ücret peşin ödenmiş ise ihbar tazminatının ödenmesi gerekmeyecektir. Konuya ilişkin Dairemizin içtihatları bu yöndedir.
Geçersizliğine karar verilen fesih bildirimi ile işçiye daha önce usulüne uygun olarak verilmiş olan ihbar önellerine geçerlilik tanınması İş Kanununun sözü edilen açık hükmü gereğidir. Bu nedenle davacı işçinin ihbar tazminatı talebinin yerindeliği kabul edilemez. Gerçekten mahkeme veya özel hakem tarafından belirlenen tazminatı ödemeyi göze alıp, işçiyi işe başlatmama yolunu tercih eden işverene ihbar öneli tanımasını istemek işin mahiyeti ile bağdaşmamaktadır.
Somut olayda, davalı işverence daha önce davacıya usulüne uygun olarak ihbar öneli verilmiş olup, feshin geçersizliğine karar verildikten sonra işe başlatılmayan davacıya 4857 sayılı Kanunu’nun 21.maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca tekrar ihbar öneli verilmesine gerek olmadığından ihbar tazminatı isteğinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 13.07.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.