Müşteki vekilinin şikayeti üzerine Manisa C.Başsavcılığı"nca açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda sanığın, 2004 sayılı İİY"nin 331/1, 765 sayılı TCY"nin 522 ve 59. maddeleri uyarınca 2 ay 22 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, (İzmir Onuncu İcra Ceza Mahkemesi)"nce verilen 26.03.2007 gün ve 2569-833 sayılı hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay Onaltıncı Hukuk Dairesi"nce 13.05.2008 gün ve 1408-3416 sayı ile;

""Sanığa isnat edilen suç, 2004 sayılı İİK"nın 331. maddesinde düzenlenmiş olup, aynı maddenin 6. fıkrasında xbu suçlar alacaklının şikayeti üzerine takip olunur" yine anılan Kanun"un 349. maddesinde muhakeme usulüne yer verilmiş olup, 5358 sayılı Yasa ile 349. maddede değişiklik yapılmadığından, buna göre şikayetin dilekçe ile veya şifahi beyanla İcra Mahkemesine yapılacağı, öte yandan 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5358 sayılı Kanun"un 18. maddesiyle değişik 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu"nun 346. maddesinin son fıkrasına göre de "Bu bapta yer alan suçlarla ilgili davalara İcra Mahkemesinde bakılır" hükümleri karşısında, bu usulün sanığın eylemi hakkında da geçerli olduğu gözetilmeksizin, 07.02.2006 tarihli celseye katılıp, duruşmanın 12.05.2006 tarihine bırakıldığından haberi olan müşteki vekilinin 12.05.2006 tarihli celseye katılmadığı gibi, mazeret dilekçesi de vermediğinden, açılan davada müştekinin şikayet hakkının İİK"nın 349/5. maddesi gereğince düşürülmesi yerine, sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi,

Kabule göre de;

5252 sayılı TCK"nın Yürürlük ve Uygulama Şek/i Hakkında Kanun"un 9/3. maddesinde yer alan "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir" hükmü karşısında, suç tarihinde yürürlükte olan Kanun ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren Kanun"un ilgili bütün hükümleri olaya uygulanıp, leh ve aleyhteki hükümleri ayrı ayrı ele alınarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması, cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin hükümlerin de kararın gerekçe bölümünde tartışılıp sonucuna göre lehe yasanın belirlenmesi gerekirken, denetime olanak vermeyecek şekilde hüküm tesisi" isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel mahkeme ise 16.12.2008 gün ve 2474-3605 sayı ile;

"...CMK"da yapılan genel nitelikteki düzenlemenin tarih ve kapsamı dikkate alındığında İİK"nın 349. maddesi gereğince özellikle hürriyeti bağlayıcı cezayı veya adli para cezasını gerektiren suçlar hakkında doğrudan dava açılmasına ilişkin yasa hükmü 11 no"luprotokole göre hazırlanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi"nin 6, CMK"nın 158 ve devam eden maddeleri doğrultusunda uygulama kabiliyetini yitirdiğinden bir suç isnadı ile özgürlüğü bağlayıcı cezaya hükmedilmesi için doğrudan dava açılması ve hatta sanığın yokluğunda yargılama yapılarak hüküm verilmesi mümkün bulunmamış, bu hal Ceza Muhakemesi Kanunu ile Sözleşmenin ihlali niteliğinde kabul edilmiştir.

Kaldı ki görülmekte olan dava Manisa Cumhuriyet Başsavcılığının 19.06.2003 gün ve 2003/2 sayılı iddianamesi ile açılmış olup, 5271 sayılı CMK"da şahsi dava yolunun öngörülmeyip özel yasalarda şahsi dava olarak görüleceği belirtilen davaların kamu davasına dönüşeceği, yasanın yürürlüğe girdiği anda görülmekte olan şahsi davaların kamu davası olarak yürütüleceği, derdest davalarda bu değişiklik nedeniyle görevsizlik kararı verilemeyeceği açıktır. Dolayısıyla iddianame ile açılmış bulunan davada şikayetçi tarafın duruşmada hazır bulunmadığı gerekçesiyle İİK"nın 349. maddesi gereğince şikayet hakkının düşmesine karar verilmesi uygun bulunmamıştır..." gerekçesiyle ilk hükümde direnerek sanığın 2004 sayılı İİY"nin 331/1, 765 sayılı TCY"nin 522, 59 ve 647 sayılı Yasa"nın 4. maddeleri uyarınca 574 Ura adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay CBaşsavcılığı"nın 22.06.2009 gün ve 73395 sayılı * bozma" istemli tebliğ-namesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığı"na gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu"nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; İcra İflas Yasası"nın 331. maddesine aykırı davranma suçundan iddianame ile açılan bir davada, müştekinin mazeretsiz olarak herhangi bir oturuma katılmaması halinde 2004 sayılı İİY"nin 349/6. maddesi uyarınca şikayet hakkının düşmesine karar verilip verilemeyeceğine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Müşteki vekilinin C.Savcılığı"na verdiği 30.05.2003 tarihli şikayet dilekçesi üzerine Manisa C.Başsavcılığı"nca Manisa İcra Ceza Mahkemesi"ne iddianame ile dava açıldığı, verilen görevsizlik kararları nedeniyle dosyanın önce Manisa Birinci Asliye Ceza Mahkemesi"ne, bilahare Manisa İcra Ceza Mahkemesi"ne, bu mahkemenin de verdiği yetkisizlik kararıyla İzmir Onuncu İcra Ceza Mahkemesi"ne gönderildiği, yargılamanın İzmir Onuncu İcra Ceza Mahkemesinde devam ettiği aşamada müşteki vekilinin 07.02.2006 tarihindeki oturuma katılmasına karşın 12.05.2006 tarihli oturuma herhangi bir mazeret bildirmeden katılmadığı anlaşılmaktadır.

2004 sayılı İİY"nin * Alacaklısını zarara sokmak kasd"ıyle mevcudunu eksilten borçluların cezası"başlıklı 331. maddesinin suç tarihinde yürürlükteki hali; * Haciz yolu ile takip talebinden sonra veya bu talepten önceki iki yıl içinde borçlu, alacaklısını zarara sokmak maksadiyle, mallarını veya bunlardan bir kısmını mülkünden çıkararak telef ederek veya kıymetten düşürerek hakiki surette yahut giz/iyerek muvazaa yolu ile başkasının uhdesine geçirerek veya aslı olmıyan borçlar ikrar ederek mevcudunu suni surette eksiltirse, aleyhine aciz belgesi istihsal edildiği veya alacaklı alacağını istifa edemediğini ispat ettiği takdirde, üç aydan üç yıla kadar hapis ile cezalandırılır.

... Bu suçlar alacaklının şikayeti üzerine takip olunur../"şeklinde olup, maddedeki yaptırım 4949 sayılı Yasa"nın 89. maddesiyle "altı aydan üç yıla kadar hapis ve birmilyar liradan yüzmilyar liraya kadar ağır para", 5358 sayılı Yasa"nın 1. maddesiyle de "altı aydan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adli para" cezası olarak değiştirilmiştir.

İİY"nin şikayet süresini düzenleyen 31.05.2005 gün ve 5358 sayılı Yasa"nın 20. maddesiyle değişik 347. maddesi; "Bu Bapta yer alan fiillerden dolayı şikayet hakkı, fiilin öğrenildiği tarihten itibaren üç ay ve her halde fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl geçmekle düşer",

Yetkiyi düzenleyen 31.05.2005 gün ve 5358 sayılı Yasa"nın 20. maddesiyle değişik 348. maddesi; "Bu Bapta yer alan fiillerden dolayı yetkili icra mahkemesi, icra takibinin yapıldığı yerdeki mahkemedir",

Muhakeme usulünü düzenleyen 349. maddesi; * Şikayet dilekçe ile veya şifahi beyanla yapılır. Dilekçeyi veya dava beyanını alan icra mahkemesi duruşma için hemen bir gün tayin edip şikayetçinin imzasını alır ve maznuna celpname gönderir. Şahit gösterilmişse o da celbolunur.

İki taraf tayin olunan gün ve saatte icra mahkemesinin huzuruna gelmeğe veya vekil göndermeğe mecburdurlar.

İcabında merci, tarafların bizzat hazır bulunmasını emredebilir.

Maznun başka yerde ikamet ediyorsa istinabe yoluyla sorguya çekilir.

Maznun, şikayeti alan veya istinabe edilen icra mahkemesinin huzuruna gelmez veya müdafi göndermezse yahut bizzat bulunmasına lüzum görülürse zabıta marifetiyle getirilir. Bu suretle de bulundurulamazsa muhakeme gıyabında görülür.

Sikavetcl muavven zamanda gelmez ve vekil de göndermezse şikayet hakkı düşer.

Gelmeyen şahitlere yapılacak muamele ile borçlunun gıyabında verilen karara karşı eski hale getirme talebi hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"nda yazılı hükümler tatbik olunur,

* Duruşma" başlıklı 350. maddesi; "İcra mahkemesi iki tarafı ve delillerini dinler ve gerek tarafların gerek şahitlerin ifadelerini duruşma tutanağına geçirir.

Cumhuriyet Savcısı hazır bulundurulmaz" biçimindedir.

Ayrıntısı Ceza Genel Kurulu"nun 13.02.2007 gün ve 16-28 sayılı kararında da vurgulandığı üzere;

5237 sayılı TCY"de, cürüm-kabahat ayrımı ve buna bağlı olarak da yaptırım sisteminde yer alan ağır-hafif hapis ayrımına son verilmesi üzerine, yasada kabahat olarak öngörülen bir kısım eylemler 5326 sayılı Kabahatler Yasası ile idari yaptırımı gerektiren eylemler olarak düzenlenmiş, bir kısım eylemler ise suç haline getirilmiştir. Bu sistem ve yaptırım değişikliğinin zorunlu sonucu olarak, özel yasalardaki yaptırım sisteminin de 5237 sayılı Yasa"ya uyarlanması amacıyla 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe konulan 5252 sayılı Türk Ceza Yasası"nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasa"nın 7. maddesi ile yasalarda, yaptırımı hafif hapis ve hafif para cezası olarak öngörülen eylemler ve buna bağlı olarak İcra ve İflas Yasası"nda yaptırımı hafif hapis olarak öngörülen eylemler idari para cezası gerektiren kabahatlere dönüştürülmüştür.

Ancak, bu genel uyarlama hükmünün yetersiz olduğunu gören yasa koyucu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5358 sayılı Yasa ile İcra ve İflas Yasası"nın 16. bab kapsamındaki fiilleri ikili bir ayrıma tabi tutarak, bir kısım eylemleri suç olarak, diğer bir kısım eylemleri ise kabahat olarak düzenlemiştir. Bu kapsamda 337, 338/2, 339, 340, 341, 343 ve 344. maddelerdeki eylemler kabahat olarak düzenlenip, disiplin hapsi veya tazyik hapsi şeklinde yaptırımlara bağlanmıştır. 331, 332, 333, 333/a, 334, 335, 336, 337/a, 338/1, 342, 345/a, 345/b maddelerindeki eylemler ise suç kapsamında sayılmış ve yaptırım olarak hapis cezası veya adli para cezası getirilmiştir. Bir kısım suçların re"sen takibi öngörülmüş, diğer bir kısım suçların takibi şikayet koşuluna bağlanmıştır. Bu husus suç tanımının yer aldığı maddelerde, "Bu suçlar alacaklının şikayeti üzerine takip olunur", "alacaklının şikayeti üzerine",

* ilgilinin şikayeti üzerine", "zarar gören alacaklının şikayeti üzerine" ibareleriyle açıkça belirtilmiştir.

Bu düzenlemelere karşın İcra İflas Yasası"nın, bu yasadaki suçlara ilişkin muhakeme usulünü düzenleyen 349. maddesinde herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Bu nedenle, bu yasada öngörülen şikayete bağlı suçlar açısından kendine özgü muhakeme usulü yeni dönemde de uygulanmak zorundadır.

Bu açıklamalar bakımından varılan sonuçları şu şekilde belirtmek mümkündür;

1-İcra İflas Yasası"nda yer alan şikayete tabi kılınan suçlar dolayısıyla yapılan şikayet İİY"nin 347. maddesinde belirtilen süreler içinde, aynı Yasa"nm 348 ve 349. maddeleri uyarınca yetkili İcra Mahkemesine yapılmalıdır.

2-Bu suçlarla ilgili dava açma yöntemi, İİY"nin 349. maddesinde açıkça belirtilmiş bulunduğundan, şikayet, Yasa"nm 346. maddesi uyarınca yetkili kılınan İcra Ceza Mahkemesine yapılmalı ve bu suçlarla ilgili soruşturmalarda 5271 sayılı Yasa hükümleri değil, İİY hükümleri uygulanmalıdır.

3-Şikayete tabi olduğu belirtilen bu suçlarla ilgili olarak, şikayetin doğrudan İcra Ceza Mahkemesine yapılması gerektiğinden, 5271 sayılı Yasa"nm 170. maddesi uyarınca iddianame düzenlenmesine gerek bulunmamaktadır.

5-Bütün bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İcra İflas Yasası"nın 331. maddesinde düzenlenmiş bulunan ve kovuşturması şikayete tabi olan alacaklısını zarara sokmak kasdiyle mevcudunu eksiltmek suçunda, şikayetin İcra İflas Yasası"nın 347. maddesinde belirtilen süreler içinde ve 348 ve 349. maddelerde yetkili mahkeme olarak gösterilen İcra Ceza Mahkemesine yapılması gerektiği ve dava açma ile davayı yürütme yönteminin de 5271 sayılı CYY hükümleri uyarınca değil, Yasa"nm 349. maddesinde belirtilen usule göre belirlenmesi gerekeceği açıktır.

Şikayete tabi olan bu suçtaki şikayetin doğrudan İcra Ceza Mahkemesine yapılması gerekli olup, 5271 sayılı CYY"nin 170. maddesi uyarınca iddianame düzenlenmesine gerek bulunmadığından, somut olayda davanın iddianame ile açılmış olmasında isabet bulunmamaktadır. Bununla birlikte,

müştekinin C.Savcılığı"na verdiği şikayet dilekçesinin İcra Ceza Mahkemesine gönderilmek yerine iddianame düzenlenerek dava açılmış olması müşteki aleyhine sonuç doğurmayacaktır. Ancak, şikayet dilekçesiyle açılması gereken davanın usulüne uygun olmayacak bir biçimde iddianame ile açılmış olması, davayı kamu davası niteliğine de dönüştürmeyecektir.

Bu nedenle, İÎY"nin 331. maddesi uyarınca açılan bu davada 5271 sayılı CYY kurallarının değil, İcra ve İflas Yasası"nın 349. maddesindeki usul kurallarının uygulanması gerekeceğinden, anılan maddenin 2. fıkrasındaki, "iki taraf tayin olunan gün ve saatte icra mahkemesinin huzuruna gelmeğe veya vekil göndermeye mecburdurlar" hükmü ile 6. fıkrasındaki, "şikayetçi muayyen zamanda gelmez ve vekil de göndermezse şikayet hakkı düşer" biçimindeki düzenleme karşısında, müşteki vekilinin 12.05.2006 tarihli oturuma herhangi bir mazeret bildirmeden katılmamasından dolayı yerel mahkemece müştekinin şikayet hakkının düşmesine karar verilmesi gerekirken, direnme kararı verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu konuda 5320 sayılı Yasa"nın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY"nin 322. maddesi gereğince Ceza Genel Kurulu"nca da karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, müştekinin şikayet hakkının düşmesine karar verilmelidir.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1-İzmir Onuncu İcra Ceza Mahkemesi"nin 16.12.2008 gün ve 2474-3605 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 sayılı Yasa"nın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY"nin 322. maddesi gereğince Ceza Genel Kurulu"nca da karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, İcra ve İflas Yasası"nın 349/6. maddesi uyarınca müştekinin ŞİKAYET HAKKININ DÜŞMESİNE,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığı"na TEVDİİNE, 08.12.2009 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.