Dolandırıcılık suçundan sanık A. K.’nun, 5237 sayılı TCY’nın 158/1-a maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCY’nın 53/1. maddesinde sayılan haklardan yasaklanmasına ilişkin, Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesince 11.05.2006 gün ve 366-136 sayı ile verilen kararın, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 02.03.2009 gün ve 5686-1841 sayı ile;
 “TCK’nun 158/1-b maddesindeki nitelikli dolandırıcılık suçunun gerçekleşebilmesi için sanığın, mağdurun içinde bulunduğu tehlikeli ve zor şartlardan yararlanmak suretiyle haksız bir yarar elde etmesinin gerekeceği, somut olayda gerçekte böyle bir şey olmadığı halde bir yakınının kana ihtiyacı bulunduğundan bahisle yardım talebinde bulunduğu şikayetçiyi getirdiği hastanede bir arkadaşını aramak bahanesiyle cep telefonunu alarak habersizce oradan ayrılması şeklinde oluşan sanığın eyleminde mağdurun tehlikeli ve zor şartlarından yararlanılması durumu söz konusu olmayıp TCK’nun 157. maddesindeki basit dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeyerek suçun nitelendirilmesinde hata sonucu yazılı şekilde fazla ceza tayini” isabetsizliğinden bozma kararı verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 30.06.2009 gün ve 209-248 sayı ile
 “Sanığın olay tarihinde gerçekten böyle bir şey olmadığı halde yakınının kana ihtiyacı olduğunu belirterek yardım talebinde bulunduğu, bunun üzerine sanığın zor durumda bulunduğunu düşünen müşteki ve arkadaşlarının bu talebi kabul ederek kan vermek için sanık ile birlikte hastaneye gittiklerinde sanığın bir arkadaşından daha kan isteme bahanesiyle müştekinin cep telefonunu istediği müştekinin yardım etmek düşüncesiyle verdiği telefonu alarak habersizce oradan ayrıldığı, bu suretle 5237 sayılı TCK 158/1-a maddesi kapsamında kalacak şekilde eylemini gerçekleştirdiği anlaşılmakla sanığın nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılması gerektiği kanaatine varılmış, iadenin gerçekleşmemiş bulunması karşısında sanık hakkında etkin pişmanlığa karşı TCK 168. maddesinin tatbiki yoluna gidilmemiştir” gerekçesiyle oyçokluğuyla önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli 10.10.2009 gün ve 213222 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın dolandırıcılık suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın sabit olan dolandırıcılık eyleminin, 5237 sayılı TCY’nın 157. maddesine mi, yoksa 158/1-b maddesine mi uyduğunun belirlenmesine ilişkindir.
5237 sayılı TCY’nın, “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesi, “Hileli dav¬ra¬nışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” hükmünü;
 “Nitelikli dolandırıcılık” başlıklı 158. maddesinin, uyuşmazlık konusu olayda uygulanan birinci fıkrası ise,
“Dolandırıcılık suçunun;
a) Dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle,
b) Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle,
…
İşlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” hükmünü taşımaktadır.
Bu maddenin gerekçesinin ilgili bölümlerinde ise, “Madde metninde, dolandırıcılık suçunun temel şekline göre cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli unsurları belirlenmiştir.
Birinci fıkranın (a) bendinde, dolandırıcılık suçunun dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle işlenmesi, bu suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren bir durum olarak kabul edilmiştir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, dinin bir aldatma aracı olarak kullanılmasıdır. Bu nitelikli unsurun gerçekleşebilmesi için, dinî inanç ve duygular, aldatma aracı olarak kötüye kullanılmalıdır. Suçun oluşabilmesi için, dinî inanç ve duyguların kötüye kullanılması suretiyle gerçekleştirilen hile ile haksız bir yarar da sağlanmış olmalıdır.
Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlar, başkalarına güven duymaya en fazla ihtiyaç duyduğu anlardır. Kişinin örneğin doğal bir afete veya trafik kazasına maruz kalmasından ya da hastalığı yüzünden içine düştüğü çaresizlikten yararlanılarak aldatılması daha kolaydır. Bu nedenle, birinci fıkranın (b) bendinde, dolandırıcılık suçunun kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle işlenmesi, bu suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektiren bir durum olarak kabul edilmiştir” açıklamalarına yer verilmiştir.
Görüldüğü gibi, 158. maddenin gerek (a) gerekse (b) bendinin uygulanabilmesi için, mağdurun içinde bulunduğu durumun dikkate alındığı açıktır. Nitekim öğretide Artuk-Gökcen-Yenidünya “TCK Şerhi” adlı eserlerinin 4. cildinde, aynı görüşü ortaya koymuşlar, mağdurun içinde bulunduğu durumun değerlendirilmesi gerektiğini belirtmişlerdir. (sh. 3649-3650)
Somut olayda, sanığın 22.08.2005 tarihinde, hastanede bulunan bir yakınına kan gerektiğinden söz ederek ikna ettiği yakınanı, Hacettepe Hastanesine götürerek burada, kan vermek için gelecek bir başka kişiyi arayacağı bahanesiyle yakınana ait cep telefonunu alıp, daha sonra kayıplara karıştığı, tüm dosya kapsamı ile sabittir. Sabit olan bu eylem nedeniyle yerel mahkemenin, suç niteliğini belirlerken, sanığın aldatıcı hareketlerinin niteliğini dikkate alıp, mağdurun durumunu dikkate almayarak, suça nitelik vermesi isabetsizdir.
Kaldı ki, yerel mahkemenin kabulüne göre, TCY’nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine uygun gerekçe yazıldığı halde uygulamada aynı maddenin (a) bendinin gösterilmesi ve 53. madde ile uygulama yapılırken, bu maddede sayılan haklardan yoksunluğa karar verilmesi yerine yasaklama kararı verilmesi de isabetsiz ve yasaya aykırıdır.
Bu itibarla Yerel Mahkeme direnme hükmünün;
1- Sanığın eyleminin, 5237 sayılı TCY’nın 157. maddesine uyduğu gözetilmeden, aynı Yasanın 158. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi,
2- Kabule göre;
a- TCY’nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine uygun gerekçe yazıldığı halde, uygulamada aynı maddenin (a) bendinin gösterilmesi,
b- TCY’nın 53. madde ile uygulama yapılırken, bu maddede sayılan haklardan yoksunluğa karar verilmesi yerine yasaklama kararı verilmesi,
İsabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.06.2009 gün ve 209-248 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.11.2009 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak oybirliğiyle karar verildi.