Davacı vekili,  davacının iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini, iş kanunundan doğan alacakların davacıya ödemnmediğini bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin alacağı, fazla çalışma ücreti,  genel tatil alacağı ile hafta tatili alacağının ödenmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının ... Belediyesinde çalıştığını, asıl işverinin de ... Belediyesi olduğundan davanın husumet yokluğundan reddini savunmuştur.         
Mahkemece, davacının iş sözleşmesi sona erdikten bir hafta sonra belediyenin temizlik işini kendisinin yapmaya başlaması üzerine davacının tekrar belediye tarafından işe alındığından kıdem ve ihbar tazminatı bakımından davanın kabulüne  diğer alacak talepleri bakımından ise  davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu nedeni ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse yeni bir  dava  açılmasını  gerektirmesi nedeni ile usul ekonomisine de uygun düşmez. Gerek daha önce işe iade davalarına bakan  Yargıtay  9. Hukuk  Dairesince  ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemmeleri Kanunu"nun   katı   kuralları  aşılarak  sorun çözülmeye çalışılmıştır.
Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne  karar  verilmesi  sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir.   Öte yandan, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanun"un 124. Maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin  mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf  değişikliğinin  talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması  mümkün değildir. Bu nedenle talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir. Hal böyle olunca, Dairemizde  yukarıda  belirtilen  içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.
Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur(6100 sayılı HMK.m.59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanun"un özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir (PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES Muhammet,  Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s.223)  Şekli dava arkadaşlığı,  gerçeğin  tam olarak ortaya  çıkarılması ve  taraflar  arasındaki  ilişkinin doğru  karara  bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesinin  altıncı ve yedinci  fıkralarına  göre  asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27.maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.
Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür.
Böyle  olunca,  işe iade  davasının  yalnızca  asıl  işveren  veya  alt   işveren  aleyhine açılması  durumunda,  mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir.
Taraf  teşkili  sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda,  asıl işveren-alt işveren  ilişkisinin  geçersiz  veya  muvazaaya  dayanması  nedeni ile  feshin  geçersizliğine  yönelik  karar  gerçek  işveren  hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, HMK’nın  327. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde,  davacıyı, davalı  sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu nedeni ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir.
Somut  olayda, davacının davasını  ... Belediyesine yöneltmesi için süre verilerek  taraf teşkili sağlandıktan sonra delilleri de toplanarak  varılacak sonuca göre karar verilmelidir.
Yukarıda yazılı hususlar dikkate alınmadan eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.07.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.